Коммерческая концессия: как франшиза работает по закону

Франшизу в России оформляют коммерческой концессией

В обиходе это называют франшизой, но в законе слова «франчайзинг» нет. Отношения, при которых предприниматель работает под чужим известным брендом по готовым стандартам, регулирует глава 54 Гражданского кодекса — коммерческая концессия. По статье 1027 ГК РФ правообладатель за вознаграждение предоставляет пользователю право использовать в бизнесе комплекс исключительных прав: товарный знак, коммерческое обозначение, секрет производства и другие объекты. В центре этого комплекса всегда стоит товарный знак.

Из этого следует практическое требование, о которое спотыкаются чаще всего. Без зарегистрированного товарного знака договор коммерческой концессии заключить нельзя — знак обязателен как ядро передаваемого пакета. А сам договор подлежит регистрации в Роспатенте: незарегистрированный договор ничтожен (п. 2 ст. 1028 ГК РФ), и ни правообладатель, ни пользователь не смогут сослаться на него в суде. Сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели — физлицо без статуса ИП такой договор не заключит.

Здесь важно не перепутать два разных института с похожим названием. Концессионное соглашение в рамках государственно-частного партнёрства — это когда государство передаёт инвестору право построить и эксплуатировать дорогу, аэропорт или коммунальные сети. К бизнесу под брендом оно отношения не имеет. Коммерческая концессия из главы 54 работает только между частными участниками оборота, и речь в ней идёт о бренде и бизнес-системе, а не об инфраструктуре.

И ещё оговорка на входе: концессия — основная, но не единственная форма оформить франшизу. Она возможна только там, где у франчайзера есть зарегистрированный товарный знак; когда его нет, франшизу оформляют лицензионным, агентским или иным договором — и юридически это уже не концессия. Какие договоры реально заключают при покупке франшизы и чем они различаются по защите, зависит от бизнес-модели.

Что входит в комплекс прав

По коммерческой концессии передаётся не одно право, а связанный набор. Обязательный элемент — право на товарный знак или знак обслуживания. Всё остальное добавляется в зависимости от того, на чём держится бизнес правообладателя.

Вместе с исключительными правами пользователь получает то, ради чего в основном и покупают франшизу: деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя. Вместо того чтобы годами нарабатывать имя, предприниматель подключается к готовой системе с проверенными стандартами. Чем шире и крепче портфель прав, тем дороже франшиза и тем надёжнее защищены обе стороны.

Договор может ограничить использование комплекса территорией — конкретным городом или регионом — либо оставить её открытой. Здесь же обычно задают минимальный объём: например, обязательство открыть не меньше трёх точек за первый год.

Вознаграждение: паушальный взнос и роялти

Статья 1030 ГК РФ разрешает платить правообладателю в разных формах — и на практике их комбинируют. Разовый фиксированный платёж на входе в сеть в деловом обороте называют паушальным взносом; регулярные периодические платежи — роялти. Кроме них встречаются отчисления от выручки и наценка на оптовую цену товаров, которые пользователь закупает у правообладателя.

Размер вознаграждения — не произвольная цифра. Когда правообладатель и пользователь связаны (например, входят в одну группу), налоговая может проверить сделку на соответствие рыночным условиям, и обосновать ставку помогает независимая оценка передаваемого пакета. Ориентиры по типичным ставкам в разных отраслях собраны в отдельном разборе.

Кто за что отвечает: обязанности сторон

Участников закон называет правообладателем и пользователем (в обиходе — франчайзером и франчайзи, но этих слов в ГК нет). В отличие от гибкого лицензионного договора, глава 54 задаёт для обеих сторон довольно жёсткий набор обязанностей.

Правообладатель не просто «сдаёт бренд в аренду». Он обязан передать техническую и коммерческую документацию, провести обучение работников, оказывать постоянное консультационное содействие и контролировать качество товаров и услуг пользователя. Если стороны не договорились об ином, на нём же лежит регистрация договора в Роспатенте. По сути это роль наставника и контролёра, который держит единый стандарт по всей сети.

Пользователь, в свою очередь, обязан использовать знак и обозначение строго по договору, держать качество не ниже уровня правообладателя, соблюдать его инструкции, хранить в тайне ноу-хау и сообщать покупателям самым очевидным образом, что работает под брендом по договору концессии. Стороны вправе добавить взаимные ограничения по статье 1033 ГК РФ — например, правообладатель не открывает своих точек на территории пользователя, а тот не конкурирует с ним. Но одно условие закон запрещает: правообладатель не может диктовать пользователю цену продажи или её верхний предел.

Ответственность правообладателя перед покупателями

Это черта, которой нет в обычной лицензии и о которой редко думают на входе. По статье 1034 ГК РФ правообладатель отвечает по требованиям, которые покупатели предъявляют пользователю из-за качества товаров или услуг. Ответственность субсидиарная: покупатель сначала идёт к пользователю, а при недостаточности его средств — к правообладателю. А по требованиям к пользователю как к изготовителю продукции правообладателя ответственность и вовсе солидарная — покупатель выбирает, к кому предъявить иск.

На практике это значит, что бренд отвечает за качество по всей сети деньгами, а не только репутацией. Клиент, отравившийся в кафе под известной вывеской, может добраться до самого правообладателя. Отсюда и обязанность контролировать пользователя, и встречный интерес франчайзера тщательно выбирать партнёров: одна недобросовестная точка бьёт и по сети, и по кошельку головной компании.

Субконцессия: франшиза внутри франшизы

Статья 1029 ГК РФ разрешает пользователю с согласия правообладателя передать полученный комплекс прав (или его часть) дальше — третьему лицу. Механизм похож на субаренду: пользователь становится промежуточным звеном и сам развивает сеть на своей территории, привлекая местных партнёров.

У субконцессии есть встроенные ограничители. Её срок не может превышать срок основного договора, а прекращение основного договора автоматически обрывает и субконцессию. При этом закон защищает конечного субпользователя: если основной договор прекращается досрочно, права и обязанности по субконцессии переходят к правообладателю — если он не откажется их принять.

Концессия, франшиза и лицензия: что чем является

Термины «франчайзинг» и «коммерческая концессия» в быту используют как синонимы, и чаще всего это оправдано: покупая франшизу, стороны заключают именно договор концессии. Разница в уровне понятий. Франчайзинг — это бизнес-модель: способ масштабировать дело через партнёров, со своей маркетинговой стратегией и стандартами. Коммерческая концессия — правовая форма, в которую эту модель упаковывают в России.

От лицензионного договора концессию отличает не одна деталь, а сам масштаб отношений: по лицензии передаётся отдельное право (например, на один товарный знак), а по концессии — целый пакет плюс обязанность правообладателя обучать и контролировать, ответственность перед покупателями и преимущественное право пользователя на новый срок (ст. 1035 ГК РФ). Подробный разбор этих различий с пошаговым сравнением вынесен в материал про отличие концессии от франчайзинга и лицензионного договора.

Регистрация в Роспатенте — обязательна

Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в Роспатенте, и это не формальность: без регистрации он ничтожен (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Тому же требованию подчиняются изменения и расторжение договора — пока они не зарегистрированы, для третьих лиц их как бы нет. Роспатент проверяет, всё ли в порядке с товарным знаком в предмете договора, и может отказать, если знак не зарегистрирован или утратил силу.

Порядок подачи, сроки и патентные пошлины, а также существенные условия, без которых договор не пройдёт регистрацию, разобраны отдельно — там же образцы и типовые отказы.

Когда договор прекращается

Срочный договор заканчивается по истечении срока, но добросовестный пользователь имеет преимущественное право заключить его заново на тех же условиях. Если правообладатель откажет, а в течение года заключит такой же договор с другим лицом на той же территории, прежний пользователь вправе требовать возмещения убытков. Бессрочный договор любая сторона может прекратить, уведомив другую за шесть месяцев (договором можно установить более долгий срок).

Помимо общих оснований, у концессии есть специальные. Договор прекращается, если прекратилось право на товарный знак из комплекса и оно не заменено новым аналогичным, а также при банкротстве правообладателя или пользователя. Смена правообладателя договор не рушит: покупатель исключительного права автоматически становится стороной договора. А если правообладатель-ИП умирает, его права переходят к наследнику при условии, что тот зарегистрируется как ИП в течение шести месяцев.

Что проверить до подписания

Перед тем как входить во франшизу, стоит проверить три вещи, каждая из которых способна обнулить сделку. Первое — есть ли у правообладателя действующий зарегистрированный товарный знак: без него концессии просто нет, а знак можно посмотреть в реестрах Роспатента. Второе — какой именно договор предлагают подписать. Если вместо концессии дают «договор оказания информационных услуг» или иной суррогат, пользователь теряет защиты главы 54: преимущественное право на новый срок, ответственность правообладателя за качество, обязанность обучать и поддерживать. Суд, впрочем, может и переквалифицировать такие отношения в концессию по существу — с обязанностью зарегистрировать договор.

Третье — обоснованность вознаграждения. Паушальный взнос и роялти удобно опереть на независимую оценку передаваемого пакета прав: она нужна и для переговоров, и для постановки прав на баланс, и особенно когда стороны взаимозависимы и сделка попадёт под налоговый контроль. Оценку объектов ИС в составе франшизы делают доходным, затратным и сравнительным подходами; для комплекса прав чаще применяют метод освобождения от роялти.

Частые вопросы

Чем коммерческая концессия отличается от франшизы?

Это разные уровни одного явления. Франшиза (франчайзинг) — бизнес-модель, а коммерческая концессия — юридическая форма, в которую её оформляют в России. Но концессия — лишь одна из форм: она возможна только при зарегистрированном товарном знаке, а часть франшиз работает по лицензионным, агентским и иным договорам.

Можно ли купить франшизу без товарного знака?

Договор коммерческой концессии — нет: зарегистрированный товарный знак обязателен как ядро комплекса прав. Отношения без знака оформляют другими конструкциями (лицензионный договор на ноу-хау, договор услуг), но они не дают защит главы 54 и юридически это уже не концессия.

Обязательно ли регистрировать договор в Роспатенте?

Да. Без государственной регистрации договор коммерческой концессии ничтожен (п. 2 ст. 1028 ГК РФ) — стороны не смогут ссылаться на него в суде. Регистрации подлежат и изменения, и расторжение договора.

Отвечает ли правообладатель за качество товаров франчайзи?

Да. По статье 1034 ГК РФ он несёт субсидиарную ответственность по требованиям к качеству товаров и услуг пользователя, а по требованиям к пользователю как изготовителю продукции — солидарную. Поэтому правообладатель обязан контролировать качество по всей сети.