Оспариваемый комбинированный товарный знак «» по заявке №2012745798 с приоритетом от 26.12.2012 зарегистрирован 28.03.2014 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (далее – Госреестр) за №509781 в отношении товаров 29 класса Международной классификации товаров и услуг (далее – МКТУ) на имя Закрытого акционерного общества "Орский мясокомбинат", 462409, Оренбургская область, г. Орск, 1-ый Домбаровский пер., 41. Согласно договору об отчуждении исключительного права на товарный знак от 28.03.2019 (номер государственной регистрации РД0290135) правообладателем товарного знака является Общество с ограниченной ответственностью "Орский мясокомбинат", 462409, Оренбургская обл., г. Орск, 1-й Домбаровский пер., д. 41 (далее – правообладатель).

Согласно доводам возражения и дополнениям к нему, поступившим в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности 12.07.2021, 27.09.2021, 10.01.2022, 09.02.2022 правовая охрана товарному знаку по свидетельству №509781 в отношении части товаров 29 класса МКТУ «консервы мясные; мясо консервированное», предоставлена в нарушение требований согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 1483 Кодекса (отсутствие / утрата различительной способности), подпункту 3 пункта 1 статьи 1483 Кодекса (характеризующее товары, в том числе указывающее на вид и свойства). Вместе с тем, по мнению лица, подавшего возражение, правовую охрану товарного знака по свидетельству №509781 в отношении всех товаров 29 класса МКТУ следует признать недействительным согласно требованиям пункта 9 статьи 1483 Кодекса.

Приведенные в возражении и дополнениях к нему доводы сводятся к следующему:

- ООО «ПК Русь» является заинтересованным лицом в прекращении правовой охраны оспариваемого товарного знака, поскольку из фактических обстоятельств дела следует, что на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака лицом, подавшим возражение, а также множеством иных производителей аналогичных товаров использовалось обозначение, являющееся оспариваемым товарным знаком, для индивидуализации оспариваемых товаров 29 класса МКТУ;

- лицо, подавшее возражение, является производителем различных консервированных продуктов питания, включая тушеную говядину с 2002 года;

- ключевым продуктом лица, подавшего возражение, является консервированная тушеная говядина «Рыжая корова»;

- указанная продукция имеет отличительные признаки, которые идентичны идентификаторам оспариваемого товарного знака: а) горизонтально ориентированная прямоугольная фигура оранжевого (рыжего) цвета с полукруглым вырезом в центральной части; б) изображение головы коровы, смотрящей вправо и выполненной черным и белым цветами.

- данная продукция начала выпускаться до даты приоритета, с 2009 года и по настоящее время, в двух разных дизайнах, однако ключевые индивидуализирующие признаки присутствуют на обоих дизайнах банок тушеной говядины: Тушеная говядина лица, подавшего возражение, «Рыжая корова», выпускаемая до 23.03.2012.

Тушеная говядина лица, подавшего возражение «Рыжая корова», выпускаемая после 23.03.2012.- обновленный 23.03.2012 дизайн этикетки по заказу ООО «ПК Русь» был разработан Обществом с ограниченной ответственностью «БАНКОН», что подтверждается представленными материалами;

- разработка обновленного дизайна этикетки тушеной говядины «Рыжая корова» началась с 03.06.2011. Общество с ограниченной ответственностью «БАНКОН» направляло лицу, подавшему возражение, для согласования промежуточных версии разрабатываемой этикетки, что подтверждается Эскизом макета литографического покрытия Русь б№ 9 Говядина тушеная Высший сорт;

- продукция лица, подавшего возражение, продавалась в крупных сетях розничной продажи товаров и участвовала в акционных мероприятиях. Так, например, тушеная говядина реализовывалась в сети супермаркетов «Пятерочка» на территории г. Новосибирск и г. Обь. Указанное обстоятельство подтверждается Каталогом продукции с акционными товарами за период с 20.06.2009 по 03.07.2009;

- поставка тушеной говядины «Рыжая корова» осуществлялась лицом, подавшим возражение, в отношении не только коммерческих организаций, но и индивидуальных предпринимателей, что подтверждается материалами возражения;

- потребители ассоциируют продукцию «Рыжая корова» именно с лицом, подавшим возражение, о чем свидетельствуют результаты поисковых запросов в Интернете;

- деятельность лица, подавшего возражение, по производству консервированной тушеной говядины неоднократно отмечалась наградами профильных организаций, что подтверждается подборкой грамот и наград;

- следует отметить то обстоятельство, что на дату приоритета оспариваемого товарного знака он использовался многими другим производителями мясных консервов и консервированного мяса для индивидуализации собственных производимых товаров;

- на подборке фотоснимков выкладки консервированной продукции, сделанной 20.03.2009, имеется как продукция, маркированная сходным с товарным знаком обозначением, производимая ООО «ПК «Русь», так и иными производителями: Курганским мясокомбинатом, Троицким консервным комбинатом;

- в материалы возражения представлены снимки (Приложение №18) образца банки консервированной тушеной говядины производителя Общества с ограниченной ответственностью «МПК «Салют». На крышке банки представлена дата производства – 05.02.2010;

- в ответ на отправленные лицом, подавшим возражение, адвокатские запросы, в частности, поступила информация от производителя консервированной тушеной говядины ООО «Елинский пищевой комбинат». В соответствии с письмом Исх. № 73 от 30.04.2021 (Приложение № 19), упомянутый производитель изготавливал тушеную говядину в дизайне банки, имеющим оранжевый цвет, полукруглый вырез и стилизованное изображение головы коровы;

- тушеная говядина ООО «Елинский пищевой комбинат» производилась и использовалась, в частности, в период 2010 – 2011 годов, что раньше даты приоритета оспариваемого товарного знака;

- лицо, подавшее возражение, полагает, что оспариваемый товарный знак характеризует оспариваемые товары 29 класса МКТУ, не соответствует требованиям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 Кодекса и подпункта 1 пункта 1 статьи 1483 Кодекса;

- изображение головы коровы при восприятии потребителями создает конкретные устойчивые ассоциации, связанные с мясной продукцией, и при размещении его на стандартных упаковках консервов мясных; мясе консервированном способно восприниматься как указание на вид, свойства и состав товаров;

- при виде изображения головы коровы потребитель не сможет подумать, что перед ним свинина или продукт с иным составом, поскольку в противном случае такая маркировка являются ложной и фактически обманывает потребителя;

- вышеприведенные доводы могут быть проиллюстрированы следующими примерами изображений, используемых на этикетках различных видов тушеного мяса, которые в различные годы были зарегистрированы в России в качестве товарных знаков и промышленных образцов: товарные знаки «» (№ свидетельства 460807), «» (№458741), «», «» (№367114), «» (№364993) и др.; промышленные образцы «» (№ патента 124392), « , , » (№67838) и др.

- признание изображений животных на упаковке мясной продукции как указывающих на вид, свойства и состав товаров также нашло свое отражение в сложившейся в Роспатенте практике экспертизы заявок на товарные знаки, а также в практике Палаты по патентным спорам и судов: «» свидетельства №576605, в том числе, для товаров 29 класса МКТУ, с исключением из правовой охраны изображения коровы; «» свидетельство №738985, в том числе, для товаров 29 класса МКТУ (продукты рыбные пищевые), с исключением из правовой охраны изображения рыбы и др.;

- для продуктов питания и для оценки различительной способности цвет также воспринимается как описательная характеристика того или иного товара, таким образом, изображение фигуры оранжевого цвета, расположенной под головой коровы, не обладает в целом различительной способностью, указывает на вид, свойства товаров;

- наиболее распространенные цветовые решения для сферы мясной продукции, в том числе, мясной консервированной продукции являются: красный, оранжевый, розовый, телесно-красно-бежевый. Указанная цветовая подборка создает ассоциации в сознании потребителя с продуктами животного происхождения, поскольку биологически цвет мяса является красным, оранжевым, бордовым, розовым и т.д. в зависимости от частных случаев отдельных пород животных;

- правообладатель не представил подтверждения доводам, изложенным в его отзыве, в части использования лицом, зарегистрировавшим право на товарный знак (или его правопредшественниками), изображения головы рыжей коровы при изготовлении своей продукции, начиная с 50-х годов XX века;

- в подтверждение довода о широком использовании, лицом, подавшим возражение, представлены документы от Троицкого консервного комбината о широком использовании обозначения, аналогичного оспариваемому товарному знаку, до его даты приоритета;

- лицо, подавшее возражение, представило экспертное товароведческое исследование, предметом исследования является использование различных стилизованных изображений коровы и головы коровы для оформления упаковок товаров;

- помимо перечисленных выше производителей мясной консервированной продукции, экспертом-товароведом упомянуты следующие организации, использовавшие на упаковках консервированного мяса обозначения наиболее сходные с товарным знаком № 509781, в том числе до даты приоритета товарного знака: - ООО «МПК «Потанино» (ООО «Эмпикон») (стр. 20 Заключения эксперта, http://mpkon.ru/produktsiya ); - компания «Главпродукт» (стр. 20, 29 Заключения эксперта); - ООО «Бийскмясопродукт» (стр. 20 Заключения эксперта); - ООО «Альрами Групп» (стр. 30 Заключения эксперта);

- согласно представленным лицом, подавшим возражение, социологическим исследованиям АНО «Левада-центр» и Фондом «ВЦИОМ» на дату приоритета изображение оспариваемого товарного знака и сходные с ним изображения головы коровы/быка использовались различными, не связанными друг с другом, производителями мясной продукции в отношении товаров 29 класса МКТУ, а именно «мясные консервы; консервированное мясо»;

- в целях подтверждения соблюдения АНО «Левада-Центр» методологии при проведении исследования заявитель также обратился к сторонней независимой экспертной организации - НИУ ВШЭ - с просьбой подготовить рецензию на заключение АНО «Левада-Центр», согласно которой «в ходе анализа не было выявлено существенных методологических изъянов, ставящих под сомнение общие выводы проведенного исследования»;

- на имя Общества с ограниченной ответственностью «ПРОДПРОМ» в настоящее время зарегистрирован патент на промышленный образец «» (вариант 1 этикетки), «» (вариант 2 этикетки) № 71820 (дата приоритета 29.01.2007), соответственно, до даты приоритета оспариваемой регистрации сходное обозначение использовалось ООО «ПРОДПРОМ» в качестве изделия, а именно этикетки для консервированной продукции, которая выполняет помимо информационной функции, индивидуализирующую функцию для товаров 29 класса МКТУ (консервы мясные; консервированное мясо), в связи с чем оспариваемый товарный знак не соответствует требованиям пункта 9 статьи 1483 Кодекса;

Учитывая изложенное, лицо, подавшее возражение, просит признать предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству №509781 недействительным в отношении товаров 29 класса как несоответствующей пункту 1 (1, 3) и пункту 9 статьи 1483 Кодекса.

В качестве подтверждения доводов возражения лицом, его подавшим, представлены копии следующих документов (учитывая документы дополнений к возражению от 12.07.2021, 26.08.2021, 10.09.2021; 08.12.2021):

1. Выписка из ЕГРЮЛ на имя ООО «ПК «Русь»;

2. Эскиз макета литографического покрытия Русь б№ 9 «Говядина тушеная Высший сорт»;

3. Эскиз макета литографического покрытия Русь б№ 9 «Говядина тушеная Высший сорт» от 23.03.2012 и с объяснительной запиской начальника отдела снабжения;

4. Подборка фотоснимков выкладки продукции на витринах точки продажи;

5. Каталог продукции магазина Пятерочка с акционными продуктами за период с 20.06.2009 по 03.07.2009;

6. Дилерский договор № 071-2011 от 19.01.2011;

7. Форма ТОРГ-12 и счет фактура ООО «Волгапродукт»;

8. Заказ на продажу ООО «Волгапродукт»;

9. Договор поставки от 24.11.2010 с заказом на продажу от 29.11.2010;

10. Подборка заказов на поставку со счетами на оплату ООО «Сервисторг»;

11. Подборка заказов на поставку со счетами на оплату за период июля 2012 года ИП Добычина;

12. Подборка заказов на поставку со счетами на оплату за период лета 2012 ИП Одинцов;

13. Подборка заказов на поставку со счетами на оплату за период августа 2012 года ИП Пикалов;

14. Подборка производственных планов Ответчика 1 за период 2010 – 2012 годов;

15. Результат поискового запроса Google (рыжая корова);

16. Подборка грамот и наград о деятельности ООО «ПК «Русь»;

17. Патент на промышленный образец № 71820 (ООО «ПРОДПРОМ»);

18. Подборка фотоснимков банки тушеной говядины ООО «МПК «Салют»;

19. Письмо Исх. № 73 от 30.04.2021 от ООО «Елинский пищевой комбинат»;

20. Образец этикетки тушеной говядины ООО «Елинский пищевой комбинат»;

21. Выписки с сайта Контур.Фокус от 06.07.2021 в отношении ООО «Орский МК», ЗАО «Орский МК», ОАО «ОММК»;

22. Заключение Специалиста № 208 «О проведенном товароведческом исследовании использования различных стилизованных изображений коровы и головы коровы для оформления упаковок товаров»;

23. Информационная брошюра об использовании Троицким консервным комбинатом аналогичного обозначения;

24. Пример ассортимента продукции Троицкого консервного комбината;

25. Макет этикетки продукции тушеной говядины Троицкого консервного комбината;

26. Договор поставки № 0805/1 от 08.05.2009;

27. Подборка Счетов-фактур за январь 2011 года;

28. Письмо-согласование макета декора банки тушеной говядины от 22.06.2009;

29. Макет согласования дизайна банки тушеной говядины за 2010 год;

30. Копия письма исх. № 13 от 27.07.2021 от ООО «Продпром»,

31. Копия Отчета АНО «Левада-центр» о результатах социологического исследования;

32. Копия нотариального протокол осмотра доказательств от 26.08.2021 серия 78 № 0036249;

33. Копия ответа АНО «Левада-Центр» № 26 от 23.08.2021;

34. Копия исходных данных исследования АНО «Левада-Центр»;

35. Копия рецензии НИУ ВШЭ от 25.08.2021 на Отчет «Восприятие обозначения (товарный знак № 509781)», подготовленный АНО «ЛЕВАДА-ЦЕНТР» по итогам исследования, проведенного с 22 по 28 июля 2021 г.;

36. Копия дополнения к заключению специалиста № 208 от 20.08.2021;

37. Социологическое исследование Фонда ВЦИОМ;

38. Копии адвокатских запросов №20, 29, 30, 31, 33, 34 от 13.08.2021 и №127 от 19.11.2021;

39. Копия ответа ФГУП ВГТРК №281/1700/20 от 14.09.2021 с видеосюжетом, записанном на носителе CD;

40. Копия возражения поданного ООО «Продпром» против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству №509781.

Правообладатель оспариваемого товарного знака был в установленном порядке уведомлен о поступившем возражении и представил свои доводы относительно охраноспособности оспариваемого товарного знака в отзыве от 15.06.2021 и дополнении к нему от 03.08.2021, 06.08.2021, 20.08.2021, 08.12.2021, 09.02.2022 которые сводятся к следующему:

- доводы возражения являются противоречивыми, а представленные доказательства не достаточными для вывода о несоответствии товарного знака по свидетельству №509781 требованиям, установленным подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 Кодекса и подпунктом 1 пункта 1 статьи 1483 Кодекса;

- представленные лицом, подавшим возражение, доказательства реализации и поставок своей продукции однозначно не подтверждают отождествления изображения оспариваемого товарного знака с производителем ООО «ПК Русь»;

- доказательств осведомлённости потребителей о том, что ООО «НП Русь» производит продукцию под обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком правообладателя товарного знака, не усматривается;

- на основании предоставленных с настоящим возражением материалах есть все основания утверждать, что задолго до регистрации товарного знака № 509781 он стал устойчиво ассоциироваться именно с Орским мясоконсервным комбинатом на базе которого в порядке приватизации было создано ОАО «Орский мясоконсервный комбинат», а в последующем, путем передачи всего имущество в уставной капитал, ЗАО «Орский мясокомбинат»;

- согласно прилагаемой справке госархива Оренбургской области только в период за 1966-1970 годы ежегодное производство консервов с использованием изображения оспариваемого товарного знака Орского мясокомбината составляло 35 млн. банок в год с поставкой в адрес более 1000 контрагентов;

- на заверенной госархивом Оренбургской области копия газеты «Орский рабочий» за 19.10.1968 года имеется фотография оформления консервных банок мясных консервов производства Орского мясоконсервного комбината содержащая изображение товарного знака № 509781;

- правообладателем приложены фото материалы музейных экспонатов консервных банок, выпускаемых с 50-х годов прошлого века, где также имеется изображение товарного знака № 509781;

- учитывая объемы производства и поставки продукции, сохраняемые традиции качества именно Орский мясокомбинат ассоциируется у потребителей с изображением товарного знака № 509781 в настоящее время, в момент его государственной регистрации и в длительный период предшествующий регистрации данного товарного знака;

- лицо, подавшее возражение, стыдится использовать свой собственный зарегистрированный товарный знак «» по свидетельству № 560213 (напоминающий «рыжую корову») после того, как продукция ООО «НП Русь» с данным товарным знаком стала ассоциироваться у потребителей с низким качеством;

- в части запроса в Интернете о «рыжей корове», то необходимо отметить, что это оплачиваемая функция поисковой системы Интернета;

- предоставленная лицом, подавшим возражение, фотография банки 2009 года произведена предприятием ООО «Фортуна», следовательно, ассоциации потребителей должны быть связаны не с ООО «ПК Русь»;

- сведения о разработке макета дизайна консервной банки для ООО «НП Русь» предприятием ООО «Банкон» не соответствуют действительности, т.к. нет договора на разработку макета;

- дата «разработки» макета не может свидетельствовать об известности данного изображения у потребителей и ассоциации с лицом, подавшим возражение до даты приоритета товарного знака № 509781, т.к. изготовителем на макете указан не ООО «НП Русь», а ООО «Фортуна» и нет доказательств объема произведенной и реализованной продукции с использованием оспариваемого товарного знака в период с момента «разработки» макета до даты приоритета товарного знака №509781;

- правообладатель заключил договор с ООО «Банком» в начале 2012 года на производство банок с использованием изображения товарного знака № 509781, о чем свидетельствуют представленные материалы;

- доводы о маркетинговом продвижении лицом, подавшим возражение, продукции с «рыжей коровой» не состоятельны, так как не ясно о какой «корове» идет речь: изображенной на товарном знаке № 509781, принадлежащем Орскому мясокомбинату, или № 560213 принадлежащему ООО «НП Русь»;

- используемое на своей продукции ООО «Елинский пищевой комбинат» обозначение существенно отличается от оспариваемого товарного знака;

- доказательств использования схожего изображения Курганским мясокомбинатом помимо сомнительного фотоснимка не предоставлено;

- промышленный образец ООО «Продпром» имеет отличия от оспариваемого товарного знака и не отождествляется у потребителя с оспариваемым товарным знаком, о чем свидетельствует приложенное заключение эксперта;

- ООО «МПК «Салют» в настоящее время не выпускает продукцию содержащую изображение аналогичное оспариваемому знаку;

- фотографии продукции без иных подтверждающих их достоверность доказательств малоинформативны: не позволяют установить реального производителя, объем производства, реализации и рынки сбыта;

- предоставленные доказательства «широкого» использования изображения товарного знака №509781 не имеют юридического значения, т.к. не относятся к моменту государственной регистрации данного товарного знака;

- лицо, подавшее возражение, неправомерно использовал наш товарный знак, что стало основанием для возбуждения против него дела о недобросовестной конкуренции УФАС Оренбургской области, Роспотребпадзор Оренбургской области привлекает его к административной ответственности за контрафактную продукцию.

- в обосновании возражения по подпункту 3 пункта 1 статьи 1483 Кодекса лицо, подавшее возражение, ошибочно описывает его как этикетку и ссылается на приказ Роспатента от 30.11.2009 № 170. Однако в данном приказе в разделе «Особенности экспертизы этикеток, в которых доминируют неохраняемые элементы» имеется, на наш взгляд важное замечание: «Следует также подчеркнуть, что к неохраняемым изобразительным элементам относятся только натуралистические изображения;

- ЗАО «Орский мясокомбинат» являлось дочерним предприятием АО «Орский мясоконсервный комбинат», причем при создании были переданы все активы предприятия: производственная площадка, здания, сооружения, оборудование, технологии, включая и традиции. Адрес ЗАО «Орский мясокомбинат» остался таким, каким был в 50-е годы прошлого века: город Орск, 1-ый Домбаровский переулок, 41. Для потребителей организационно-правовая форма производителя не имеет значения, важно, что произведено Орским мясокомбинатом, по его технологии;

- согласно представленному правообладателем заключению Лаборатории Социологической Экспертизы Института Социологии Федерального Научно-исследовательского Социологического Центра Российской Академии Наук исследования, проведенные АНО «Левада-Центр» имеет ряд существенных нарушений методологических и методических правил, принятых для проведения подобного рода исследований, что не позволяет их использовать как доказательство в рамках юридической процедуры или юридического спора;

- правообладатель представил заключение Лаборатории социологической экспертизы Института социологии РАН №112-2021 от 13.09.2021;

- относительно основания несоответствия регистрации товарного знака по свидетельству №509781 требованиям пункта 9 статьи 1483 Кодекса, правообладатель считает регистрацию правомерной, им представлены доказательства производства продукции на протяжении десятилетий, в то время как лицом, подавшим возражение, документально данное основание не подтверждено, в связи с чем, регистрация товарного знака по свидетельству №509781 соответствует требованиям пункта 9 статьи 1483 Кодекса.

С учетом изложенного правообладатель просит отказать в удовлетворении поступившего возражения и оставить в силе правовую охрану оспариваемого товарного знака по свидетельству №509781.

В качестве документов, иллюстрирующих доводы отзыва и дополнений от 12.07.2021, 03.08.2021, 06.08.2021, 20.08.2021, 08.12.2021, 09.02.2022 правообладателем представлены следующие документы:

41. Фотографии образцов продукции Орского мясокомбината 1956 -2021 годов;

42. Выписки из ЕГРЮЛ указывающие на преемственность ЗАО «Орский мясокомбинат» от Орского Ордена Трудового Красного знамени мясоконсервного комбината;

43. Копия учредительного договора ЗАО «Орский мясокомбинат»;

44. Копия договора приобретения ООО «Орский мясокомбинат» на открытых торгах имущества ЗАО «Орский мясокомбинат» единым комплексом;

45. Справка из государственного архива Оренбургской области об объемах производства продукции в 1960-1970 годах;

46. Справка бухгалтерии ЗАО «Орский мясокомбинат» о балансе за 2008 с расшифровкой дебиторов;

47. Копия газеты «Орский рабочий» за 1968 год с фотографиями продукции Орского мясокомбината;

48. Оригинал газеты «Горизонты Разгуляя» за 2002 год с фотографией продукции;

49. Журнал ОАО «Мясоконсервный комбинат» за 2001 год;

50. Скриншот сайта ООО «ПК Русь»;

51. Скриншот сайта ООО «Орский мясокомбинат»;

52. Информация о товарном знаке Заявителя № 560213 «рыжая корова»;

53. Копия письма ООО «Елинский пищевой комбинат»;

54. Копия письма ООО «МПК «Салют»;

55. Заключение эксперта № 092-19-2-0096.

56. Копия распоряжения администрации города Орска с договором аренда земли;

57. Копия актов передачи имущества при формировании уставного капитала ЗАО «Орский мясокомбинат» 1/01, 1/02, 2/01,3/01, 4/01, 4/02, 5/01, 5/02;

58. Учредительный договор ЗАО «Орский мясокомбинат»;

59. Письмо Лаборатории социологической экспертизы РАН с копией договора;

60. Копия заключения Лаборатории социологической экспертизы РАН;

61. Копия технического задания к договору с Лаборатории социологической экспертизы РАН;

62. Копия сопроводительного письма Лаборатории социологической экспертизы РАН.

63. Социологическое заключение №112-2021 Лаборатории социологической экспертизы РАН;

64. Фотографии наград ООО «Орский мясокомбинат»;

65. Копии поздравительных писем;

66. Копии сертификатов;

67. Сканированные копии договоров поставок консервов на магнитном носителе;

68. Копии газеты «АиФ», журнал «Консервация»;

69. Презентация «Орского мясокомбината»;

70. Историческая справка;

71. Заявление сотрудницы «Орского мясокомбината».

Изучив материалы дела и заслушав участвующих в деле представителей лица, подавшего возражение, и правообладателя, коллегия установила следующее.

С учетом даты приоритета (26.12.2012) приоритета оспариваемого товарного знака правовая база для оценки его охраноспособности включает в себя вышеуказанный Кодекс и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента от 05.03.2003 №32, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.03.2003, рег. №4322, и введенные в действие 10.05.2003 (далее - Правила).

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 1483 Кодекса не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих из элементов, в том числе, вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Согласно пункту 2.3.2.1 Правил под обозначением, вошедшим во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, относится обозначение, используемое для определенного товара, которое в результате его длительного применения для одного и того же товара или товара того же вида различными производителями стало указанием конкретного вида товара.

Согласно пункту 2.3.2.3 Правил к обозначениям, характеризующим товар, относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указание свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара. Указанные элементы могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если они не занимают в нем доминирующего положения.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 9 статьи 1483 Кодекса не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения тождественные промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

Оспариваемый товарный знак «» по свидетельству №509781 с приоритетом от 26.12.2012 является изобразительным, включает геометрическую фигуру оранжевого цвета и стилизованное изображение головы быка (коровы).

Правовая охрана товарному знаку по свидетельству №509781 предоставлена в отношении товаров 29 класса МКТУ «бульоны; ветчина; вещества жировые для изготовления пищевых жиров; желе мясное; желе пищевое; жир костный пищевой; жиры животные пищевые; жиры пищевые; изделия колбасные; коктейли молочные; колбаса кровяная; консервы мясные; концентраты бульонные; масла пищевые; масло сливочное; мозг костный пищевой; молоко; молоко с повышенным содержанием белка; мясо; мясо консервированное; напитки молочные с преобладанием молока; паштеты из печени; печень; продукты молочные; сало; сливки [молочный продукт]; сливки взбитые; смеси жировые для бутербродов; солонина; сосиски; сосиски в сухарях; составы для приготовления бульонов; составы для приготовления супов; субпродукты; сыворотка молочная; сыры; ферменты молочные для кулинарных целей; экстракты мясные».

Необходимо отметить, что в соответствии с порядком оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, установленным положениями пункта 2 статьи 1513 Кодекса, возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку подается заинтересованным лицом.

В возражении содержится довод лица, подавшего возражение, что оспариваемый товарный знак сходен с иным средством индивидуализации, а именно с промышленным образцом по патенту № 71820.

Согласно официальным сведениям из Открытых реестров, исключительное право на промышленный образец по патенту №71820 «» (вариант 1 этикетки), «» (вариант 2 этикетки) принадлежит Обществу с ограниченной ответственностью "ТКК-Продпром", в графе автор указан Севрук Леонид Леонидович. Данные лица не являются сторонами в рассматриваемом возражении.

Лицо, подавшее возражение не является ни патентообладателем, ни автором данного промышленного образца. В связи с чем, коллегия делает вывод об отсутствии заинтересованности ПК «Русь» в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству №509781 по основаниям, указанным в пункте 9 статьи 1483 Кодекса. Кроме того, материалами возражения не пояснено каким образом, оспариваемый товарный знак нарушает права лица подавшего возражения в данной части.

Наряду с вышесказанным, из поступившего возражения следует, что лицо, подавшее возражение, является изготовителем продукции (2-16), а именно: тушеной говядины. До даты регистрации оспариваемого товарного знака, лицом, подавшим возражение, а также иными производителями использовалось обозначение сходное с оспариваемым товарным знаком, для маркировки продукции однородной оспариваемым товарам 29 класса МКТУ «консервы мясные; мясо консервированное». Вместе с тем, лицо, подавшее возражение считает, что оспариваемый товарный знак не обладает различительной способностью, поскольку в целом характеризует оспариваемые товары, указывая на вид, свойство и состав товара. Таким образом, лицо, подавшее возражение следует признать заинтересованным в подаче настоящего возражения.

По существу поступившего возражения, основанием для подачи которого явилось несоответствие оспариваемого товарного знака по свидетельству №509781 требованиям пункта 1 статьи 1483 Кодекса в отношении части товаров 29 класса МКТУ «консервы мясные; мясо консервированное», необходимо указать следующее.

В возражении содержится довод лица, подавшего возражение, о том что оспариваемое обозначение может восприниматься как указание на свойства и состав товара, не соответствует требованиям пункта 1 (3) статьи 1483 Кодекса, не способно индивидуализировать товары конкретного производителя.

В своем возражении лицо, его подавшее, сообщает, что изображение головы коровы и фигуры оранжевого цвета, расположенное под головой коровы не обладает различительной способностью и также указывает на вид, свойства товаров.

Так, по мнению лица, подавшего возражение, цвет (оранжевый) является описательной характеристикой товара, зачастую используется при оформлении упаковок для мясной продукции, в том числе консервированной. Изображение головы коровы на банке консервированного мяса вызывает прямые ассоциации с товаром внутри этой банки, что подтверждается материалами (22, 36).

Относительно вышеизложенного довода коллегия отмечает, что оспариваемый товарный знак в целом воспринимается как единая композиция и не разделяется на отдельные составляющие цвет и изображение головы коровы (быка). Следует отдельно отметить, оспариваемый товарный знак включает стилизованное изображение коровы (быка), выполненное графически в манере отпечатка оттиска, имеет художественный характер. Само по себе художественное изображение головы коровы не несет в себе прямых указаний на какой-либо товар, либо его характеристики, в том числе связанные с животным (коровой) или ее отдельными частями. Цвет (оранжевый) сам по себе не может указывать на какой-либо товар, так как не может служить идентифицирующей функцией товара какого-либо производителя.

Таким образом, довод лица, подавшего возражения, о том что оспариваемый товарный знак является описательным, несоответствующим требованиям пункта 1 (3) статьи 1483 Кодекса в отношении оспариваемых товаров 29 класса МКТУ материалами возражения не доказан.

В доказательство довода об отсутствии различительной способности товарного знака «» по свидетельству №509781 ввиду его использования различными производителями в отношении товаров 29 класса МКТУ «консервы мясные; мясо консервированное» лицом, подавшим возражение, были представлены следующие сведения: подборка фотоснимков выкладки продукции на витринах точки продажи (4); сведения о патенте на промышленный образец № 71820 (ООО «ПРОДПРОМ») (17); подборка фотоснимков банки тушеной говядины ООО «МПК «Салют» (18); письмо Исх. № 73 от 30.04.2021 от ООО «Елинский пищевой комбинат» (19); образец этикетки тушеной говядины ООО «Елинский пищевой комбинат» (20); заключение специалиста № 208 «О проведенном товароведческом исследовании использования различных стилизованных изображений коровы и головы коровы для оформления упаковок товаров» и дополнение к нему (22); информационная брошюра об использовании Троицким консервным комбинатом аналогичного обозначения (23); пример ассортимента продукции Троицкого консервного комбината (24); макет этикетки продукции тушеной говядины Троицкого консервного комбината (25); договор поставки № 0805/1 от 08.05.2009 (26); подборка Счетов-фактур за январь 2011 года (27); письмо-согласование макета декора банки тушеной говядины от 22.06.2009 (28); макет согласования дизайна банки тушеной говядины за 2010 год (29); копия письма исх. № 13 от 27.07.2021 от ООО «Продпром» (30), социологические исследования (31, 37) .

В товароведческом исследовании (22) указывается, что стилизованное изображение головы коровы и оранжевой прямоугольной области и полукруглым вырезом использовалось рядом производителей мясных консервов и консервированного мяса для товаров, произведённых до 2012 года. В частности, специалистом было установлено использование головы коровы в оформлении упаковки продукта «Говядина тушёная» следующими производителями: 1. ООО «Производственная компания «Русь»; 2. ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт»; 3. ООО «ПРОДПРОМ»; 4. Троицкий консервный комбинат (ООО «Троицкий консервный комбинат» - до 2005 г., ООО «НПП-ТКК» до 2016 г.. ООО «Агроторг Троицк»); 5. ООО «МПК «Салют»; 6. ООО «Елинский пищевой комбинат». Вместе с тем, данное товароведческое исследование не содержит сведений о количестве произведенной и реализованной вышеуказанными производителями продукции. Таким образом, данное исследование не может свидетельствовать о том, что продукция, маркированная сходным обозначением, была доведена до конечного потребителя и имела широкое территориальное распространение.

Представленное письмо от директора ООО «Елинский пищевой комбинат» (19), изображение (20), не может рассматриваться коллегией как материалы, свидетельствующие о фактическом введении на рынок продукции «Говядина тушёная» маркируемой сходным с оспариваемым товарном знаком обозначением до его даты приоритета.

Пример ассортимента продукции Троицкого консервного комбината (24); макет этикетки продукции тушеной говядины Троицкого консервного комбината (25) представляют собой рекламные материалы, которые сопровождаются договором поставки № 0805/1 от 08.05.2009 (26); подборкой счетов-фактур за январь 2011 года (27), иллюстрирующими, в свою очередь закупочную деятельность, поскольку Троицкий консервный комбинат, согласно договору (26), выступает в качестве «Покупателя» не являются документами, свидетельствующими о реализации указанной продукции.

Лицо, подавшее возражение, маркировало свою продукцию, а именно «Говядина тушёная ЭКСТРА» до даты оспариваемой регистрации, в подтверждении чего им приложены подборка фотоснимков (4), а также страницы 24-25 товароведческого исследования (22), которые содержат выкладки консервированной продукции в одном из магазинов, где можно увидеть, как продукцию ООО ПК «Русь», так и иных производителей, использующих похожий дизайн: [1], [2], [3].

Вышеуказанные материалы также не имеют своего фактического подтверждения, отсутствуют какие-либо договоры поставки и сопроводительная документация, на основании которой можно было бы прийти к выводу о том, что представленные на фото точки продаж действительно реализовали данную продукцию до даты приоритета оспариваемого товарного знака.

Таким образом, коллегия полагает, что представленные материалы не позволяют сделать обоснованный вывод об отсутствии различительной способности оспариваемого товарного знака «» в отношении оспариваемых товаров 29 класса МКТУ «мясные консервы; консервированное мясо» до даты (26.12.2012) его приоритета и о его несоответствии требованиям пункта 1 статьи 1483 Кодекса.

Сторонами представлены социологические исследования (31, 37, 62), в которых сделаны противоречивые и отчасти взаимоисключающие выводы.

Представленное правообладателем заключение №112-2021 Лаборатории социологической экспертизы (62), было проведено путем интернет-опроса среди 1500 потребителей консервов мясных, мяса консервированного в 196 городских округов. Согласно представленному заключению, 64 % опрошенных считают, что обозначение «» на дату 21.12.2012 использовалось одной компанией; 16% используется разными, но связанными между собой компаниями.

Вместе с тем и из исследования ВЦИОМ (37), представленного лицом, подавшим возражение, значительная часть опрошенных, 36% считают, что на 2012 год обозначение «» использовалось одним конкретным производителем (см. стр.10).

Данные сведения подтверждают вывод о том, что большинство потребителей на дату приоритета оспариваемого товарного знака ассоциировали обозначение «» с одной или разными, но связанными между собой компаниями.

Учитывая вышеизложенное, коллегия пришла к выводу о наличии оснований для принятия Роспатентом следующего решения:

отказать в удовлетворении возражения, поступившего 05.05.2021, оставить в силе правовую охрану товарного знака по свидетельству №509781.