Словесное обозначение «» по заявке №2020737010 заявлено на регистрацию в качестве товарного знака 24.07.2019 на имя заявителя в отношении товаров 29, 30 классов Международной классификации товаров и услуг (далее – МКТУ), указанных в перечне заявки.

Роспатентом 27.10.2021 было принято решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке №2020737010 в отношении всех заявленных товаров 29, 30 классов МКТУ по причине его несоответствия требованиям пунктам 1 (3) и 6 (2) статьи 1483 Кодекса.

Доводы, изложенные в заключении по результатам экспертизы, являющимся неотъемлемой частью решения Роспатента от 27.10.2021, сводятся к следующему.

Слово «ЖИВОЙ» не обладает различительной способностью для части заявленных товаров 29 класса МКТУ «анчоусы неживые; голотурии неживые/трепанги неживые; йогурт; кефир [напиток молочный]; клемы [неживые]; креветки неживые; креветки пильчатые неживые; кумыс [напиток молочный]; лангусты неживые; лосось неживой; мидии неживые; моллюски неживые; насекомые съедобные неживые; омары неживые; простокваша [скисшее молоко]; птица домашняя неживая; раки неживые; ракообразные неживые; рыба неживая; ряженка [молоко топленное молочнокислого брожения]; сардины неживые; сельдь неживая; сметана [сквашенные сливки]; сыворотка молочная; тунец неживой; устрицы неживые; ферменты молочные для кулинарных целей», поскольку указывает на их свойства и в этой связи является неохраноспособным.

Кроме того, заявленное обозначение сходно до степени смешения в отношении однородных товаров с ранее зарегистрированными на имя иных лиц товарными знаками с более ранним приоритетом, а именно:

- с товарным знаком «» [1], зарегистрированным по свидетельству №722590 с приоритетом от 21.01.2019, на имя ООО «ФИТТРЕЙД», 129626, Москва, ул. Мытищинская 3-я, 3, стр. 1, этаж 6, пом. I, ком. 7, в отношении однородных товаров 29, 30 классов МКТУ;

- с товарным знаком «» [2], зарегистрированным по свидетельству №718838 с приоритетом от 26.10.2018, на имя Бельских Оксаны Николаевны, 630524, Новосибирская область, Новосибирский р-н, с. Боровое, ул. Приморская, 48, в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ;

- с товарными знаками «» [3], зарегистрированным по свидетельству №711472 с приоритетом от 27.02.2018, на имя Галкина Вадима Николаевича, 603140, г. Нижний Новгород, пл. Комсомольская, 14/2, кв. 75, в отношении однородных товаров 29 класса МКТУ;

- с товарным знаком «» [4], зарегистрированным по свидетельству №660777 с приоритетом от 10.07.2017, на имя Титовец Антона Николаевича, 352919, Краснодарский край, г. Армавир, ул. Октябрьская, 44, в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ;

- с товарным знаком «» [5], зарегистрированным по свидетельству №617370 с приоритетом от 04.05.2016, на имя Технолоджи Идеал Пте. Лтд., Сингапур, 048583, 1 Раффлес Квэй №25-01, в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ;

- с товарными знаками «» [6], [7] по свидетельствам №672632, №684532 с приоритетом от 06.10.2017; «» [8], [9], [10] по свидетельствам №609879, №625508, №625552 с приоритетом от 18.03.2016; «» [11] по свидетельству №627871 с приоритетом от 03.03.2016; «» [12] по свидетельству №653301 с приоритетом от 29.02.2016; «» [13] по свидетельству №644592 с приоритетом от 29.02.2016; «» [14], [15], [16] по свидетельствам №610206, №625506, №625550 с приоритетом от 18.02.2016; «» [17], [18], [19] по свидетельствам №540653, №626382, №626489 с приоритетом от 10.01.2014; «» [20], [21] по свидетельствам №626381, №486021 с приоритетом от 11.01.2012; «» [22], [23], [24] по свидетельствам №435790, №626380, №626488 с приоритетом от 01.02.2010 (срок действия регистраций продлен до 01.02.2030); зарегистрированных на имя ООО «Координирующий распределительный центр «ЭФКО-Каскад», 309850, Белгородская обл., г. Алексеевка, ул. Фрунзе, 4, а отношении однородных товаров 29, 30 классов МКТУ;

- с товарным знаком «» [25], зарегистрированными по свидетельству №553481 с приоритетом от 12.07.2013, на имя ООО «Торговый дом ПЕТРОДИЕТ», 188515, Ленинградская обл., Ломоносовский р-н, дер. Кипень, Ропшинское шоссе, д. 2, корп. 12, в отношении однородных товаров 29, 30 классов МКТУ;

- с товарными знаками «» [26] по свидетельству №493044 с приоритетом от 23.03.2012; «» [27] по свидетельству №458959 с приоритетом от 28.05.2010 (срок действия регистрации продлен до 28.05.2030), зарегистрированными на имя Эльдархановой Ирины Борисовны, 107140, Москва, ул. Верхняя Красносельская, д. 9, кв. 1, в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ;

- с товарными знаками «» [28] по свидетельству №672361 с приоритетом от 21.08.2017; «» [29] по свидетельству №418015 с приоритетом от 18.02.2009 (срок действия регистрации продлен до 18.02.2029); «» [30] по свидетельству №343370 с приоритетом от 26.06.2006 (срок действия регистрации продлен до 26.06.2026); «» [31] по свидетельству №422572 с приоритетом от 10.06.2008 (срок действия регистрации продлен до 10.06.2028), зарегистрированным на имя ООО «Сафари кофе трейдинг», 125438, Москва, 2-й Лихачевский пер., д. 1, стр. 11, эт. 2, пом. IX, комн. 12Г (РМ4), в отношении товаров 30 класса МКТУ, признанных однородными заявленным товарам 30 класса МКТУ;

- с товарными знаками «» [32] по свидетельству №539609 с приоритетом от 17.05.2013; «» [33] по свидетельству №334971 с приоритетом от 17.11.2005 (срок действия регистрации продлен до 17.11.2025), зарегистрированными на имя ООО «Курортмедсервис», 115477, Москва, ул. Кантемировская, д. 29, корп.1, эт. 2, пом. 1, часть комн. 30, в отношении однородных товаров 29, 30 классов МКТУ;

- с товарным знаком «» [34], зарегистрированным по свидетельству №253221 с приоритетом от 17.10.2002 (срок действия регистрации продлен до 17.10.2022), на имя «Компания с ограниченной ответственностью ДОДИГТОН ВЕНЧУРС ЛИМИТЕД», Трайдент Чэмберс, п/я 146, Роуд Таун, Тортола, Британские Виргинские Острова, в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ;

- с товарным знаком «» [35], зарегистрированным по свидетельству №280402 с приоритетом от 29.04.2004 (срок действия регистрации продлен до 29.04.2024), на имя ЗАО «ТАЛОСТО», 196105, Санкт-Петербург, ул. Кузнецовская, 52, в отношении однородных товаров 29, 30 классов МКТУ;

- с товарным знаком «» [36], зарегистрированным по свидетельству №244678 с приоритетом от 30.10.2001 (срок действия регистрации продлен до 30.10.2021), на имя АО «Сибирская хлебная корпорация», 630099, г. Новосибирск, ул. Депутатская, 38, оф.3, в отношении товаров 30 класса МКТУ, признанных однородными части заявленных товаров 30 класса МКТУ.

В поступившем возражении заявитель не возражал относительно приведенных в оспариваемом решении Роспатента доводов относительно неохраноспособности заявленного обозначения для части товаров 29 класса МКТУ с учетом требований пункта 1 статьи 1483 Кодекса, вместе с тем выразил свое несогласие относительно вывода о наличии сходства до степени смешения в отношении остальной части товаров 29 класса МКТУ и всех товаров 30 класса МКТУ между заявленным обозначением и противопоставленными товарными знаками [1] – [36].

В силу изложенного заявитель просит отменить решение Роспатента и зарегистрировать товарный знак по заявке №2020737010 в отношении части заявленных товаров 29 класса МКТУ и всех товаров 30 класса МКТУ.

Изучив материалы дела в отсутствие заявителя, надлежащим образом уведомленном о дате, времени и месте рассмотрения поступившего возражения, коллегия считает изложенные в нем доводы убедительными.

С учетом даты (24.07.2019) поступления заявки №2020737010 правовая база для оценки охраноспособности заявленного обозначения в качестве товарного знака включает в себя упомянутый выше Кодекс и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 №482 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.08.2015, регистрационный №38572), вступившие в силу 31.08.2015 (далее – Правила).

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 1483 Кодекса не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: 1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; 2) являющихся общепринятыми символами и терминами; 3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; 4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Вместе с тем согласно пункту 1.1 статьи 1483 Кодекса положения пункта 1 настоящей статьи не применяются в отношении обозначений, которые: 1) приобрели различительную способность в результате их использования; 2) состоят только из элементов, указанных в подпунктах 1 - 4 пункта 1 настоящей статьи и образующих комбинацию, обладающую различительной способностью.

Согласно положениям пункта 34 Правил к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся: простые геометрические фигуры, линии, числа; отдельные буквы и сочетания букв, не обладающие словесным характером или не воспринимаемые как слово; общепринятые наименования; реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров; сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся также обозначения, которые на дату подачи заявки утратили такую способность в результате широкого и длительного использования разными производителями в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации.

При этом устанавливается, в частности, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы вошедшими во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

Проверяется также, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы: общепринятыми символами, характерными для отраслей хозяйства или области деятельности, к которым относятся содержащиеся в перечне товары, для которых испрашивается регистрация товарного знака; условными обозначениями, применяемыми в науке и технике; общепринятыми терминами, являющимися лексическими единицами, характерными для конкретных областей науки и техники.

В соответствии с требованиями подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 Кодекса не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

В соответствии с пунктом 41 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии с положениями пункта 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположения близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначение понятий, идей (в частности, совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с пунктом 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Обозначение «» по заявке №2020737010 с приоритетом от 24.07.2019 является словесным, включает выполненный буквами кириллического алфавита оригинальным шрифтом словесный элемент «Живое».

С учетом доводов возражения отказ в регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака по заявке №2020737010 оспаривается только в части выводов о его несоответствии требованиям пункта 6 (2) статьи 1483 Кодекса в отношении приведенных ниже товаров 29 и 30 классов МКТУ:

29 класс МКТУ – айвар [консервированный перец]; алоэ древовидное, приготовленное для употребления в пищу; альгинаты для кулинарных целей; арахис обработанный; артишоки консервированные; белки для кулинарных целей; белок яичный; бобы консервированные; бобы соевые консервированные для употребления в пищу; бульоны; варенье имбирное; ветчина; вещества жировые для изготовления пищевых жиров; водоросли обработанные; водоросли морские консервированные; гнезда птичьи съедобные; горох консервированный; грибы консервированные; гуакамоле [пюре из авокадо]; дичь; желатин; желе мясное; желе пищевое; желе фруктовое; желе, варенье, компоты; желток яичный; жир кокосовый; жир костный пищевой; жир свиной пищевой; жиры животные пищевые; жиры пищевые; закваска сычужная; закуски легкие на основе фруктов; заменители молока; изделия из сои порционные/котлеты соевые; изделия из тофу порционные/котлеты из тофу; изделия колбасные; изделия мучные творожные; изюм; икра; икра баклажанная; икра кабачковая; икра рыб обработанная; кальби [корейское блюдо мясо на гриле]; капуста квашеная; кимчи [блюдо из ферментированных овощей]; клей рыбий пищевой; клецки картофельные; клипфиск [треска солено-сушеная]; коктейли молочные; колбаса кровяная; кольца луковые; композиции из обработанных фруктов; компоты (десерт из вареных фруктов); консервы мясные; консервы овощные; консервы рыбные; консервы фруктовые; концентраты бульонные; корн-доги/сосиски в тесте на палочках; корнишоны; крем сливочный; крокеты; куколки бабочек шелкопряда, употребляемые в пищу; кукуруза сахарная, обработанная; лецитин для кулинарных целей; лук консервированный; маргарин; мармелад, за исключением кондитерских изделий; масла и жиры пищевые; масла пищевые; масло арахисовое; масло какао пищевое; масло кокосовое жидкое пищевое; масло кокосовое твердое; масло кукурузное пищевое; масло кунжутное пищевое; масло льняное пищевое; масло оливковое первого холодного отжима пищевое; масло оливковое пищевое; масло пальмовое пищевое; масло пальмоядровое пищевое; масло подсолнечное пищевое; масло рапсовое пищевое; масло сливочное; масло соевое пищевое; миндаль толченый; мозг костный пищевой; моллюски неживые; молоко; молоко арахисовое; молоко арахисовое для кулинарных целей; молоко кокосовое; молоко кокосовое для кулинарных целей; молоко миндальное; молоко миндальное для кулинарных целей; молоко овсяное; молоко рисовое; молоко рисовое для кулинарных целей; молоко с повышенным содержанием белка; молоко сгущенное; молоко соевое; молоко сухое; молоко, сыр, масло, йогурт и другие молочные продукты; мука рыбная для употребления в пищу; муссы овощные; муссы рыбные; мякоть фруктовая; мясо; мясо консервированное; мясо лиофилизированное; мясо, рыба, птица и дичь; напитки молочные с преобладанием молока; напитки на основе арахисового молока; напитки на основе кокосового молока; напитки на основе миндального молока; оболочки колбасные, натуральные или искусственные; овощи и фрукты консервированные, сушеные и подвергнутые тепловой обработке; овощи консервированные; овощи лиофилизированные; овощи сушеные; овощи, подвергнутые тепловой обработке; оладьи картофельные; оливки консервированные; орехи ароматизированные; орехи засахаренные; орехи кокосовые сушеные; орехи обработанные; паста томатная; паста фруктовая прессованная; паштеты из печени; пектины для кулинарных целей; печень; пикули; плоды или ягоды, сваренные в сахарном сиропе; порошок яичный; продукты молочные; продукты рыбные пищевые; пулькоги [корейское мясное блюдо]; пыльца растений, приготовленная для пищи; пюре клюквенное; пюре томатное; пюре яблочное; рыба консервированная; рыба соленая; салаты овощные; салаты фруктовые; сало; свинина; сельдь неживая; семена обработанные; семена подсолнечника обработанные; сливки [молочный продукт]; сливки взбитые; сливки растительные; смеси жировые для бутербродов; сок лимонный для кулинарных целей; сок томатный для приготовления пищи; соки овощные для приготовления пищи; солонина; сосиски; сосиски в сухарях; сосиски для хот-догов; составы для приготовления бульонов; составы для приготовления супов; спреды на основе орехов; субпродукты; супы; супы овощные; сыры; тажин [блюдо на основе мяса, рыбы или овощей]; тахини [паста из семян кунжута]; творог соевый; трюфели консервированные; фалафель; ферменты сычужные; филе рыб; финики; фрукты глазированные; фрукты замороженные; фрукты консервированные; фрукты, консервированные в спирте; фрукты, подвергнутые тепловой обработке; фундук обработанный; хлопья картофельные; хумус [паста из турецкого гороха]; цедра фруктовая; чеснок консервированный; чечевица консервированная; чипсы картофельные; чипсы картофельные низкокалорийные; чипсы фруктовые; эгг-ног безалкогольный; экстракты водорослей пищевые; экстракты мясные; эскамолес [съедобные личинки муравьев]; юба [спаржа соевая]; ягоды консервированные; яйца; яйца улитки; якитори;

30 класс МКТУ – ароматизаторы ванили для кулинарных целей; ароматизаторы для кондитерских изделий, за исключением эфирных масел; ароматизаторы для напитков, за исключением эфирных масел; ароматизаторы кофейные; ароматизаторы пищевые, кроме эфирных масел; бадьян; баоцзы [китайские пирожки]; батончики злаковые; батончики злаковые с высоким содержанием белка; блины; блюда на основе лапши; блюда, лиофилизированные, в которых макароны являются основным ингредиентом; блюда, лиофилизированные, в которых рис является основным ингредиентом; бриоши; булгур; булки; бумага рисовая съедобная; бумага съедобная; бурито; ванилин [заменитель ванили]; вареники [шарики из теста фаршированные]; вафли; вермишель; вещества подслащивающие натуральные; вещества связующие для колбасных изделий; вещества связующие для мороженого; вода морская для приготовления пищи; галеты солодовые; гвоздика [пряность]; глазури зеркальные; глазурь для изделий из сладкого сдобного теста; глюкоза для кулинарных целей; горчица; гренки; гречиха обработанная; добавки глютеновые для кулинарных целей; дрожжи; дрожжи, порошки пекарные; загустители для пищевых продуктов; закваски; закуски легкие на основе риса; закуски легкие на основе хлебных злаков; заменители кофе; заменители кофе растительные; заправки для салатов; зефир [кондитерские изделия]; изделия желейные фруктовые [кондитерские]; изделия из сладостей для украшения тортов; изделия кондитерские для украшения новогодних елок; изделия кондитерские из сладкого теста, преимущественно с начинкой; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; изделия макаронные; имбирь [пряность]; йогурт замороженный [мороженое]; какао; камень винный для кулинарных целей/тартрат калия кислый для кулинарных целей; каперсы; карамели [конфеты]; карри [приправа]; кетчуп [соус]; кимбап [корейское блюдо на основе риса]; кимчхичжон [оладьи из ферментированных овощей]; киноа обработанная; киш; клейковина пищевая; клецки на основе муки; конфеты; конфеты лакричные [кондитерские изделия]; конфеты мятные; конфеты мятные для освежения дыхания; конфитюр молочный; корица [пряность]; кофе; кофе, чай, какао и заменители кофе; кофе-сырец; крахмал пищевой; крекеры; крем заварной; крупа кукурузная; крупа манная; крупа овсяная; крупа ячневая; крупы пищевые; кубики льда; кукуруза молотая; кукуруза поджаренная; кулебяки с мясом; куркума; кускус [крупа]; лапша; лапша соба; лапша удон; лед для охлаждения; лед натуральный или искусственный; лед пищевой; леденцы; лепешки рисовые; ломпер [лепешка на основе картофеля]; майонез; макарон [печенье миндальное]; макароны; мальтоза; мамалыга; маринад из шинкованных овощей с острой приправой [пикалили]; маринады; марципан; мед; мисо [приправа]/паста соевая [приправа]; молочко маточное пчелиное; мороженое; мороженое, сорбет и другие продукты из съедобного льда; мука бобовая; мука гречневая; мука и продукты зерновые; мука из тапиоки; мука картофельная; мука кукурузная; мука ореховая; мука пищевая; мука пшеничная; мука соевая; мука ячменная; муссы десертные [кондитерские изделия]; муссы шоколадные; мюсли; мята для кондитерских изделий; напитки какао-молочные; напитки кофейно-молочные; напитки кофейные; напитки на базе какао; напитки на основе ромашки; напитки чайные; напитки шоколадно-молочные; напитки шоколадные; настои нелекарственные; овес дробленый; овес очищенный; окономияки [японские пикантные блины]; онигири [рисовые шарики]; орех мускатный; орехи в шоколаде; палочки лакричные [кондитерские изделия]; пастила [кондитерские изделия]; пастилки [кондитерские изделия]; патока; паштет, запеченный в тесте; пельмени [шарики из теста, фаршированные мясом]; перец; перец душистый; перец стручковый [специи]; песто [соус]; печенье; печенье сухое; пибимпаб [рис, смешанный с овощами и говядиной]; пироги; пицца; подливки мясные; помадки [кондитерские изделия]; попкорн; порошки для приготовления мороженого; порошки пекарские; порошок горчичный; пралине; препараты ароматические пищевые; приправы; продукты для размягчения мяса в домашних условиях; продукты зерновые; продукты на основе овса; прополис; пряники; пряности; птифуры [пирожные]; пудинг рисовый; пудинги [запеканки]; пудра для кондитерских изделий; пюре фруктовые [соусы]; равиоли; рамэн [японское блюдо на основе лапши]; резинки жевательные; резинки жевательные для освежения дыхания; релиш [приправа]; рис; рис моментального приготовления; рис, макароны и лапша; ростки пшеницы для употребления в пищу; рулет весенний; саго; сахар; сахар пальмовый; сахар, мед, сироп из патоки; семена кунжута [приправы]; семена льна для кулинарных целей [приправы]; семена обработанные, используемые в качестве приправы; семя анисовое; сироп агавы [натуральный подсластитель]; сироп из мелассы/сироп золотой; сладости; смесь тестовая для окономияки [японские пикантные блины]; сода пищевая [натрия бикарбонат для приготовления пищи]; солод для употребления в пищу; соль для консервирования пищевых продуктов; соль поваренная; соль сельдерейная; соль, приправы, специи, консервированные травы; сорбет [мороженое]; составы для глазирования ветчины; соус клюквенный [приправа]; соус соевый; соус томатный; соус яблочный [приправа]; соусы [приправы]; соусы для пасты; спагетти; специи; спреды на основе шоколада; спреды шоколадные с орехами; стабилизаторы для взбитых сливок; стружка ледяная с подслащенными красными бобами; сухари; сухари панировочные; суши; сэмбэй [рисовые крекеры]; сэндвичи; табуле; такос; тапиока; тапиока (маниока) и саго; тарты; тесто готовое; тесто для кондитерских изделий; тесто миндальное; тесто рисовое для кулинарных целей; тесто сдобное сладкое для кондитерских изделий; тортиллы; травы огородные консервированные [специи]; украшения шоколадные для тортов; уксус; уксус пивной; уксус, соусы, приправы; ферменты для теста; халва; хлеб; хлеб из пресного теста; хлеб, выпечка и изделия кондитерские; хлопья [продукты зерновые]; хлопья кукурузные; хлопья овсяные; хот-доги; цветы или листья, используемые в качестве заменителей чая; цзяоцзы [пельмени китайские]; цикорий [заменитель кофе]; чай; чай со льдом; чатни [приправа]; чеснок измельченный [приправа]; чизбургеры [сэндвичи]; чоу-чоу [приправа]; шафран [специи]; шоколад; экстракт солодовый пищевой; эссенции пищевые, за исключением эфирных эссенций и эфирных масел; ячмень очищенный.

Анализ заявленного обозначения показал, что его единственный индивидуализирующий словесный элемент «ЖИВОЕ» является лексической единицей русского языка со значением: 1. такой, который живет, обладает жизнью; 2. подлинный, самый настоящий; 3. деятельный, полный жизненной энергии; 4. легкий и занимательный, выразительный; 5. отвечающий реальным потребностям, жизненный; 6. остро переживаемый; 7. такой, который существует благодаря кому-чему-нибудь, черпает силу в ком-чем-нибудь (см. Толковый словарь русского языка С.И. Ожегова, Н.И. Шведовой на портале Академик.ру: https://dic.academic.ru).

Следует отметить, что заявитель отказался от всех спорных позиций 29 класса МКТУ, которые были указаны экспертизой и представляли собой указание на конкретный вид продукции рыбного промысла или кисло-молочных товаров с преобладанием живых бактерий. Оставшиеся в перечне 29, 30 классов МКТУ товары представляют собой продукты питания и напитки, подвергнутые обработке, т.е. не являются живыми в том понимании, которое следует их определения слова «живое». Применительно к этим товарам заявленное обозначение требует рассуждения и домысливания, следовательно, не может выступать в качестве характеристики товаров.

Следовательно, оснований для вывода о несоответствии заявленного обозначения требованиям пункта 1 статьи 1483 Кодекса не имеется.

Отказ в государственной регистрации заявленного обозначения «» в качестве товарного знака по основаниям, предусмотренным пунктом 6 (2) статьи 1483 Кодекса, основан на наличии противопоставленных товарных знаков [1] - [36], зарегистрированных в отношении товаров 29, 30 класса МКТУ с более ранним приоритетом на имя иных лиц.

Противопоставленный товарный знак «» [1] по свидетельству №722590 с приоритетом от 21.01.2019 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «арахис обработанный; миндаль толченый; молоко арахисовое; молоко арахисовое для кулинарных целей; молоко кокосовое; молоко кокосовое для кулинарных целей; молоко миндальное; молоко миндальное для кулинарных целей; напитки на основе арахисового молока; напитки на основе кокосового молока; напитки на основе миндального молока; орехи ароматизированные; орехи засахаренные; орехи кокосовые сушеные; орехи обработанные; тахини [паста из семян кунжута]; фундук обработанный; пасты ореховые» и товаров 30 класса МКТУ «изделия кондитерские для украшения новогодних елок; изделия кондитерские из сладкого теста, преимущественно с начинкой; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; конфеты; марципан; мука ореховая; орех мускатный; орехи в шоколаде; пастила [кондитерские изделия]; пастилки [кондитерские изделия]; сладости; спреды шоколадные с орехами; тесто для кондитерских изделий; тесто миндальное; тесто сдобное сладкое для кондитерских изделий; тортиллы; халва; шоколад; все вышеперечисленные товары, содержащие орех».

Противопоставленный товарный знак «» [2] по свидетельству №718838 с приоритетом от 26.10.2018 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «мамалыга; крупа овсяная; кускус [крупа]; батончики злаковые; крупа манная; крупа ячневая; ростки пшеницы для употребления в пищу; крупы пищевые; кукуруза молотая; рис моментального приготовления; хлопья [продукты зерновые]; овес очищенный; кукуруза поджаренная; хлопья овсяные; ячмень очищенный; гречиха обработанная; рис; продукты зерновые; крупа кукурузная; хлопья кукурузные; овес дробленый; булгур; мюсли; продукты на основе овса; батончики злаковые с высоким содержанием белка; саго».

Противопоставленный товарный знак «» [3] по свидетельству №711472 с приоритетом от 27.02.2018 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «масло сливочное».

Противопоставленный товарный знак «» [4] по свидетельству №660777 с приоритетом от 10.07.2017 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «сухари; сухари панировочные».

Противопоставленный товарный знак «» [5] по свидетельству №617370 с приоритетом от 04.05.2016 зарегистрирован, в частности, для товаров 05 класса МКТУ «масла лекарственные», 30 класса МКТУ «маринады; конфеты лакричные [кондитерские изделия]; мята для кондитерских изделий; пастилки [кондитерские изделия]; мука бобовая; перец душистый; вещества подслащивающие натуральные; хлопья овсяные; кукуруза молотая; хлопья кукурузные; лед пищевой; пицца; тесто для кондитерских изделий; йогурт замороженный [мороженое]; майонез; булки; мука картофельная; конфеты мятные; крем заварной; вода морская для приготовления пищи; паста соевая [приправа]; кулебяки с мясом; тартрат калия кислый для кулинарных целей; попкорн; каперсы; пудинг рисовый; крупа овсяная; пироги; табуле; сахар; хлеб; травы огородные консервированные [специи]; крахмал пищевой; чай со льдом; изделия кондитерские мучные; песто [соус]; изделия макаронные; сухари панировочные; соусы для пасты; соль для консервирования пищевых продуктов; ячмень очищенный; вермишель; тесто сдобное сладкое для кондитерских изделий; кукуруза поджаренная; закваски; муссы десертные [кондитерские изделия]; пудра для кондитерских изделий; перец; мука соевая; глазурь для изделий из сладкого сдобного теста; мамалыга; сода пищевая [натрия бикарбонат для приготовления пищи]; крупа кукурузная; хлеб из пресного теста; напитки шоколадные; мальтоза; спагетти; блины; птифуры [пирожные]; подливки мясные; пряности; напитки шоколадно-молочные; тесто готовое; овес дробленый; хлопья [продукты зерновые]; батончики злаковые; лепешки рисовые; молочко маточное пчелиное; соль поваренная; загустители для пищевых продуктов; мука пшеничная; ароматизаторы; экстракт солодовый пищевой; паштет запеченный в тесте; сладости; уксус пивной; пюре фруктовые [соусы]; изделия кондитерские для украшения новогодних елок; порошок горчичный; составы для глазирования ветчины; сироп золотой; эссенции пищевые, за исключением эфирных эссенций и эфирных масел; сироп из мелассы; чеснок измельченный [приправа]; напитки кофейные; ароматизаторы пищевые, кроме эфирных масел; украшения шоколадные для тортов; корица [пряность]; патока; семя льняное для употребления в пищу; ваниль [ароматизатор]; мороженое; порошки пекарские; закуски легкие на основе хлебных злаков; шафран [специи]; вещества связующие для колбасных изделий; пудинги [запеканки]; заменители кофе; заправки для салатов; приправы; тапиока; ароматизаторы для напитков, за исключением эфирных масел; чоу-чоу [приправа]; палочки лакричные [кондитерские изделия]; мука ореховая; водоросли [приправа]; лапша; тарты; лед натуральный или искусственный; соль сельдерейная; прополис; карри [приправа]; печенье; гвоздика [пряность]; орехи в шоколаде; муссы шоколадные; порошки для мороженого; заменители кофе растительные; изделия из сладостей для украшения тортов; сорбет [мороженое]; изделия желейные фруктовые [кондитерские]; ароматизаторы кофейные; вещества связующие для мороженого [пищевой лед]; крекеры; рулет весенний; такос; галеты солодовые; настои нелекарственные; резинки жевательные; леденцы; халва; продукты зерновые; семя анисовое; мука пищевая; бриоши; блюда на основе лапши; продукты для размягчения мяса в домашних условиях; добавки глютеновые для кулинарных целей; макарон [печенье миндальное]; напитки на базе какао; чай; крупа манная; специи; крупы пищевые; тортилы; кетчуп [соус]; цветы или листья, используемы в качестве заменителей чая; клейковина пищевая; лед для охлаждения; мука кукурузная; соусы [приправы]; стабилизаторы для взбитых сливок; сэндвичи; напитки чайные; пряники; дрожжи; овес очищенный; ростки пшеницы для употребления в пищу; чизбургеры [сэндвичи]; мед; напитки какао-молочные; мука из тапиоки; кушанья мучные; равиоли; марципан; орех мускатный; вареники [шарики из теста фаршированные]; макароны; глюкоза для кулинарных целей; вафли; напитки кофейно-молочные; помадки [кондитерские изделия]; соус томатный; куркума; изделия кондитерские из сладкого теста, преимущественно с начинкой; камень винный для кулинарных целей; мука ячменная; имбирь [пряность]; рис; крупа ячневая; батончики злаковые с высоким содержанием белка; уксус; перец стручковый [специи]; продукты на основе овса; кофе-сырец; ароматизаторы для кондитерских изделий, за исключением эфирных масел; саго; сахар пальмовый; горчица; солод для употребления в пищу; суши; чатни [приправа]; кофе; конфеты; пралине; изделия кондитерские на основе миндаля; какао; тесто миндальное; закуски легкие на основе риса; печенье сухое; шоколад; изделия кондитерские на основе арахиса; карамель [конфеты]; релиш [приправа]; кускус [крупа]; киш; ферменты для теста; мюсли; бадьян; пельмени [шарики из теста, фаршированные мясом]; сухари; ванилин [заменитель ванили]; соус соевый; цикорий [заменитель кофе]».

Противопоставленный товарный знак «» [6] с приоритетом от 06.10.2017 по свидетельству №672632 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «молоко и молочные продукты» и услуг 35 класса МКТУ «реклама молока и молочных продуктов, продвижение продаж для третьих лиц, а именно оптовая и розничная продажа молока и молочных продуктов».

Противопоставленный товарный знак «» [7] по свидетельству №684532 с приоритетом от 06.10.2017 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «масла и жиры пищевые, за исключением молочного жира и его заменителей; томатная паста», товаров 30 класса МКТУ «горчица; уксус; приправы, в том числе заправки на основе томатов, включая кетчуп; соусы (приправы), включая майонез» и услуг 35 класса МКТУ «реклама горчицы, уксуса, приправ, в том числе заправок на основе томатов, включая кетчуп и томатную пасту, соусов (приправ), включая майонез, масел и жиров пищевых, за исключением молочного жира и его заменителей; продвижение продаж для третьих лиц, а именно оптовая и розничная продажа горчицы, уксуса, приправ, в том числе заправок на основе томатов, включая кетчуп, томатную пасту, соусов (приправ), включая майонез, масел и жиров пищевых, за исключением молочного жира и его заменителей».

Противопоставленный товарный знак «» [8] по свидетельству №609879 с приоритетом от 18.03.2016 зарегистрирован, в частности, для товаров 29 класса МКТУ «мясо, рыба, птица и дичь; мясные экстракты; овощи и фрукты консервированные, сушеные и подвергнутые тепловой обработке; желе, варенье, компоты; яйца; молоко и молочные продукты».

Противопоставленный товарный знак «» [9] по свидетельству №625508 с приоритетом от 18.03.2016 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «кофе, чай, какао и заменители кофе; рис; тапиока (маниока) и саго; мука и зерновые продукты; хлебобулочные изделия, кондитерские изделия; сахар, мед, сироп из патоки; дрожжи, пекарные порошки; соль; горчица; уксус, приправы, в том числе соусы, включая майонез и кетчуп; пряности».

Противопоставленный товарный знак «» [10] по свидетельству №625552 с приоритетом от 18.03.2016 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «масла, за исключением сливочного масла и жиры пищевые, за исключением молочного жира и его заменителей».

Противопоставленный товарный знак «» [11] по свидетельству №627871 с приоритетом от 03.03.2016 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «кетчуп [соусы]».

Противопоставленный товарный знак «» [12] по свидетельству №653301 с приоритетом от 29.02.2016 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «пищевые растительные и животные масла, в том числе подсолнечное масло, соевое масло, рапсовое масло, кукурузное масло, смесовое масло, пальмовое масло и его фракции, масло какао, за исключением сливочного масла, мягкого масла».

Противопоставленный товарный знак «» [13] по свидетельству №644592 с приоритетом от 29.02.2016 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «молочные продукты, а именно: сыры» и услуг 35 класса МКТУ «продвижение продаж для третьих лиц, а именно: оптовая и розничная продажа молочными продуктами в виде сыров».

Противопоставленный товарный знак «» [14] по свидетельству №610206 с приоритетом от 18.02.2016 зарегистрирован, в частности, для товаров 29 класса МКТУ «мясо, рыба, птица и дичь; мясные экстракты; овощи и фрукты консервированные, сушеные и подвергнутые тепловой обработке; желе, варенье, компоты; яйца; молоко и молочные продукты».

Противопоставленный товарный знак «» [15] по свидетельству №625506 с приоритетом от 18.02.2016 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «кофе, чай, какао и заменители кофе; рис; тапиока (маниока) и саго; мука и зерновые продукты; хлебобулочные изделия, кондитерские изделия; сахар, мед, сироп из патоки; дрожжи, пекарные порошки; соль; горчица; уксус, приправы, в том числе соусы, включая майонез и кетчуп; пряности».

Противопоставленный товарный знак «» [16] по свидетельству №625550 с приоритетом от 18.02.2016 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «масла, за исключением сливочного масла и жиры пищевые, за исключением молочного жира и его заменителей».

Противопоставленный товарный знак «» [17] по свидетельству №540653 с приоритетом от 10.01.2014 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «мясо, рыба, птица и дичь; мясные экстракты; овощи, фрукты, орехи и грибы консервированные, сушеные и подвергнутые тепловой обработке; желе; варенье; компоты; яйца; молоко и молочные продукты».

Противопоставленный товарный знак «» [18] по свидетельству №626382 с приоритетом от 10.01.2014 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «кофе, чай, какао и заменители кофе; рис; тапиока (маниока) и саго; мука и зерновые продукты; хлебобулочные изделия, кондитерские изделия; сахар, мед, сироп из патоки; дрожжи, пекарные порошки; соль; горчица; уксус, приправы, в том числе соусы, включая майонез и кетчуп; пряности».

Противопоставленный товарный знак «» [19] по свидетельству №626489 с приоритетом от 10.01.2014 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «масла, за исключением масла сливочного, и жиры пищевые, за исключением молочного жира и его заменителей».

Противопоставленный товарный знак «» [20] по свидетельству №626381 с приоритетом от 11.01.2012 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «мед; соусы, а именно майонез и кетчуп».

Противопоставленный товарный знак «» [21] по свидетельству №486021 с приоритетом от 11.01.2012 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «мясо; рыба; птица и дичь; мясные экстракты; яйца».

Противопоставленный товарный знак «» [22] по свидетельству №435790 с приоритетом от 01.02.2010 зарегистрирован, в частности, для товаров 29 класса МКТУ «арахис обработанный; бобы консервированные; бобы соевые консервированные; горох консервированный; грибы консервированные; закуски лёгкие на базе фруктов; изюм; консервы овощные; консервы фруктовые; лук консервированный; мармелад; миндаль толченый; молоко; мякоть фруктовая; овощи консервированные; овощи сушеные; овощи, подвергнутые тепловой обработке; оливы консервированные; орехи обработанные; паста томатная; плоды или ягоды, сваренные в сахарном сиропе; пюре клюквенное; пюре яблочное; салаты овощные; салаты фруктовые; сок томатный для приготовления пищи; соки овощные для приготовления пищи; сыры; таини [тесто из зерен кунжута]; финики; фрукты глазированные; фрукты замороженные; фрукты консервированные; фрукты, консервированные в спирте; фрукты, подвергнутые тепловой обработке; хлопья картофельные; чипсы картофельные; чипсы фруктовые; экстракты водорослей пищевые».

Противопоставленный товарный знак «» [23] по свидетельству №626380 с приоритетом от 01.02.2010 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «бисквиты; блины; булки; вафли; вермишель; закуски лёгкие на базе хлебных злаков; изделия кондитерские; изделия кондитерские желеобразные; изделия кондитерские из сладкого теста преимущественно с начинкой; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; изделия макаронные; изделия пирожковые; какао; какао-продукты; карамели; каши молочные; конфеты; конфеты мятные; кофе; крекеры; крупа кукурузная; крупы пищевые; кукуруза молотая; кукуруза поджаренная; кушанья мучные; лапша; лепешки рисовые; мюсли; напитки кофейные; напитки на основе чая; напитки шоколадные; напитки-какао; настои нелекарственные; овес дробленый; овес очищенный; орех мускатный; пастилки [кондитерские изделия]; патока; печенье; пироги; пицца; помадки [кондитерские изделия]; попкорн; продукты зерновые; продукты мучные; продукты на основе овса; пряники; пряности; пудинги; равиоли; рис; сладости; спагетти; сухари; тесто из бобов сои; тесто миндальное; торты фруктово-ягодные; хлеб; хлеб из пресного теста; хлопья из зерновых продуктов; чай; чай со льдом; шоколад».

Противопоставленный товарный знак «» [24] по свидетельству №626488 с приоритетом от 01.02.2010 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «масла растительные».

Противопоставленный товарный знак «» [25] по свидетельству №553481 с приоритетом от 12.07.2013 зарегистрирован для товаров 29 класса МКТУ «желе фруктовое; консервы фруктовые; мармелад, за исключением кондитерских изделий; мякоть фруктовая; плоды или ягоды, сваренные в сахарном сиропе; пюре клюквенное; пюре яблочное; салаты фруктовые; фрукты глазированные; фрукты замороженные; фрукты консервированные; фрукты, консервированные в спирте; фрукты, подвергнутые тепловой обработке; цедра фруктовая; чипсы фруктовые», 30 класса МКТУ «изделия желейные фруктовые [кондитерские]; пастилки [кондитерские изделия]; патока; пюре фруктовые [соусы]».

Противопоставленный товарный знак «» [26] по свидетельству №493044 с приоритетом от 23.03.2012 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «карамели; конфеты; конфеты лакричные; конфеты мятные».

Противопоставленный товарный знак «» [27] по свидетельству №458959 с приоритетом от 28.05.2010 зарегистрирован, в частности, для товаров 05 класса МКТУ «карамельки для медицинских целей; конфеты лекарственные», товаров 29 класса МКТУ «мармелад», товаров 30 класса МКТУ «кондитерские изделия, мед, мороженое, бисквиты; вафли; изделия кондитерские для украшения новогодних ёлок; изделия кондитерские желеобразные; изделия кондитерские из сладкого теста преимущественно с начинкой; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; конфеты; конфеты лакричные; конфеты мятные; марципаны; масса сладкая молочная для кондитерских изделий (заварной крем); мороженое фруктовое; пастилки [кондитерские изделия]; помадки [кондитерские изделия]; пралине; пряники; пудинги; сладкое сдобное тесто для кондитерских изделий; торты фруктово-ягодные; халва; шоколад».

Противопоставленный товарный знак «» [28] по свидетельству №672361 с приоритетом от 21.08.2017 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «ароматизаторы кофейные; заменители кофе; заменители кофе на основе цикория; заменители кофе растительные; зерна кофе обжаренные; зерна кофе, покрытые сахаром; капучино; кофе; кофе без кофеина; кофе и заменители кофе; кофе молотый; кофе растворимый; кофе со льдом; кофе-сырец; напитки кофейно-молочные; напитки кофейные; напитки кофейные готовые; напитки кофейные, содержащие молоко; смеси из кофе и цикория; цикорий [заменитель кофе]; цикорий и смеси на основе цикория для использования в качестве заменителя кофе; экстракты кофейные; эссенции кофейные».

Противопоставленный товарный знак «» [29] по свидетельству №418015 с приоритетом от 18.02.2009 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «кофе, чай, какао, сахар, рис, тапиока (маниока), саго, заменители кофе; мука и зерновые продукты, кондитерские изделия, мед, сироп из патоки; дрожжи, пекарные порошки; соль, горчица; уксус, приправы; пряности». Словесный элемент «ПРОДУКТ» исключен из правовой охраны товарного знака.

Противопоставленный товарный знак «» [30] по свидетельству №343370 с приоритетом от 26.06.2006 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «заменители кофе, заменители кофе растительные, кофе, кофе-сырец, напитки кофейно-молочные, напитки кофейные» и услуг 35 класса МКТУ «продвижение вышеуказанных товаров 30 класса МКТУ [для третьих лиц]».

Противопоставленный товарный знак «» [31] по свидетельству №422572 с приоритетом от 10.06.2008 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «напитки на основе чая, чай, чай со льдом».

Противопоставленный товарный знак «» [32] по свидетельству №539609 с приоритетом от 17.05.2013 зарегистрирован, в частности, для товаров 30 класса МКТУ «овощи и фрукты консервированные, сушеные и подвергнутые тепловой обработке; желе, варенье, компоты».

Противопоставленный товарный знак «» [33] по свидетельству №334971 с приоритетом от 17.11.2005 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «кофе, чай, какао, сахар, рис, саго, заменители кофе; мука и зерновые продукты, хлебобулочные изделия, кондитерские изделия, мороженое; мед, сироп из патоки; дрожжи, пекарные порошки; соль, горчица; уксус, приправы; пряности; пищевой лед; добавки к пищевым продуктам, относящиеся к 30 классу МКТУ, а именно биологически-активные добавки к пище, не для медицинских целей». Словесный элемент «ВИТАМИНЫ» исключен из правовой охраны.

Противопоставленный товарный знак «» [34] по свидетельству №253221 с приоритетом от 17.10.2002 зарегистрирован, в частности, для товаров 30 класса МКТУ «лед пищевой; мороженое; мороженое фруктовое; порошки для мороженого», услуг 35 класса МКТУ «продвижение товаров [мороженого] [для третьих лиц]; реклама мороженого; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка мороженого и обеспечение предпринимателей мороженым]», услуг 39 класс МКТУ «доставка мороженого; перевозка мороженого грузовым автотранспортом; хранение мороженого». Словесный элемент «МОРОЖЕНОЕ» исключен из правовой охраны.

Противопоставленный товарный знак «» [35] по свидетельству №280402 с приоритетом от 29.04.2004 зарегистрирован в отношении товаров 29 класса МКТУ «желе фруктовое, консервы фруктовые, мармелад, мякоть фруктовая, плоды или ягоды, сваренные в сахарном сиропе, пюре клюквенное, салаты фруктовые, фрукты глазированные, фрукты замороженные, фрукты консервированные, фрукты, подвергнутые тепловой обработке, цедра фруктовая, изюм» и товаров 30 класса МКТУ «йогурт замороженный, карамели, конфеты, изделия кондитерские из сладкого теста, преимущественно с начинкой, леденцы, мармелад [кондитерские изделия], мороженое, мороженое фруктовое, мюсли, пастилки [кондитерские изделия], помадки [кондитерские изделия], пироги, пралине, пряники, резинки жевательные, сладости, торты фруктово-ягодные, эссенции пищевые, чай, ароматизаторы, напитки на основе чая, украшения съедобные для кондитерских изделий из сладкого сдобного теста, шоколад».

Противопоставленный товарный знак «» [36] по свидетельству №244678 с приоритетом от 30.10.2001 зарегистрирован для товаров 30 класса МКТУ «хлебобулочные изделия» и услуг 42 класса МКТУ «розничная торговля хлебом; оптовая торговля хлебом». Словесный элемент «ХЛЕБ» исключен из правовой охраны товарного знака.

Сопоставительный анализ заявленного обозначения «» и противопоставленных товарных знаков «» [1], «» [2], «» [3], «» [4], «» [5], «» [6], [7], «» [8], [9], [10] «» [11], «» [12], «» [13], «» [14], «» [17], [18], [19], «» [20], [21], «» [22], [23], [24], «» [25], «» [26], «» [27], «» [28], «» [29], «» [30], «» [31], «» [32], «» [33], «» [34], «» [35], «» [36] показал следующее.

Согласно сложившейся правоприменительной судебной практике относительно вопроса сходства товарных знаков и однородности товаров, сформулированной в пункте 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения. При установлении сходства учитывается, в отношении каких элементов имеется сходство – сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения.

Вопреки утверждению заявителя следует констатировать, что товары 29, 30 классов МКТУ заявленного обозначения являются либо идентичными, либо относятся к той же родовой группе, что и перечисленные в перечнях противопоставленных товарных знаках [1] – [36] товары 29, 30 классов МКТУ. Сопоставляемые товары являются продуктами питания, соотносятся между собой как вид/род, имеют одинаковое назначение и круг потребителей, предназначены для реализации через торговые предприятия, что обуславливает вывод об их однородности. Кроме того, противопоставленные товарные знаки [6], [7], [13], [34], [42] зарегистрированы для услуг 35, 42 классов МКТУ, представляющие собой реализацию и продажу конкретных товаров 29, 30 классов МКТУ, что также позволяет сделать вывод об однородности этих услуг с товарами, приведенными в заявленном обозначении.

В части сопоставительного анализа заявленного обозначения и противопоставленных товарных знаков [1] - [36] необходимо отметить наличие в их составе словесных элементов «ЖИВОЕ», «ЖИВОЙ, «ЖИВАЯ», «ЖИВЫЕ» с указанным выше смысловым значением, выполненных в определенном роде и числе.

Указанный словесный элемент в составе заявленного обозначения является единственным индивидуализирующим элементом и в силу своей многозначности, как отмечалось выше, способен вызывать у потребителя различные смысловые ассоциации.

В свою очередь противопоставленные товарные знаки [1] – [36] содержит в своем составе словесные элементы «ЖИВОЙ ОРЕХ» [1], «ЖИВЫЕ ЗЛАКИ» [2], «ЖИВОЕ МАСЛО» [3], [12], «ЖИВЫЕ ГРЕНКИ» [4], «ЖИВЫЕ ЭКСТРАКТЫ» [5], «ЖИВАЯ ЕДА» [6], [7], [17], [18], [19], [20], [21], [22], [23], [24], «ЖИВОЙ ПРОДУКТ» [8], [9], [10], [14], [15], [16], [29], «ЖИВОЙ КЕТЧУП» [11], «ЖИВОЙ СЫР» [13], «ЖИВЫЕ ФРУКТЫ» [25], «ЖИВЫЕ КОНФЕТЫ» [26], «ЖИВЫЕ СЛАДОСТИ» [27], «ЖИВОЙ КОФЕ» [28], [30], «ЖИВОЙ ЧАЙ» [31], «ЖИВЫЕ ВИТАМИНЫ» [32], [33], «ЖИВОЕ МОРОЖЕНОЕ» [34], «ЖИВАЯ ЯГОДА» [35], «ЖИВОЙ ХЛЕБ» [36], в которых словесные элементы «ЖИВОЙ, «ЖИВАЯ», ЖИВОЕ», «ЖИВЫЕ» образуют словосочетание с существительными, представляющими собой наименование различного вида продуктов питания, напитков и продовольствия (см. онлайн словари и энциклопедии на портале Академик.ру: https://dic.academic.ru):

«ОРЕХ» - плод некоторых деревьев, со съедобным ядром и крепкой скорлупой;

«ЗЛАКИ» - название семейства однодольных растений;

«МАСЛО» - жидкое или твердое жировое вещество, искусственно добываемое из веществ растительного, минерального или животного происхождения;

«ГРЕНКИ» - поджаренные ломтики хлеба;

«ЭКСТРАКТЫ» - то, что получено путем экстрагирования, то же, что вытяжка;

«ЕДА» - то же, что пища;

«ПРОДУКТ» - предмет, являющийся результатом человеческого труда, во множественном числе «продукты питания»;

«КЕТЧУП» - приправленный пряностями соус, основными составными частями которого являются обычно помидоры, а иногда грибы и орехи;

«СЫР» - пищевой продукт в виде твёрдой или полутвёрдой массы, получаемый путём специальной обработки молока;

«ФРУКТЫ» - растущие на деревьях сочные плоды, употребляемые в пищу;

«КОНФЕТЫ» - кондитерские изделия с содержанием сахара 60-75%, имеющие обычно мягкую консистенцию;

«СЛАДОСТИ» - сладкие пищевые продукты, представляющие собой кондитерские изделия, конфеты, варенье, мед и т.п.;

«КОФЕ» - напиток, приготовленный из семян (зёрен) плодов тропического кофейного дерева;

«ЧАЙ» - название различных видов вечнозеленого растения, из листьев которого приготовляется напиток;

«ВИТАМИНЫ» - органические соединения, в малых количествах существенно необходимые для жизнедеятельности и здорового развития человека, животных и других организмов;

«МОРОЖЕНОЕ» - замороженное сладкое кушанье из сливок, сока ягод и т.п. с сахаром;

«ЯГОДА» - небольшой сочный плод кустарниковых или травянистых растений;

«ХЛЕБ» - пищевой продукт, выпекаемый из муки, растворенной в воде.

В указанных словосочетаниях словесные элементы «ЖИВОЙ, «ЖИВАЯ», ЖИВОЕ», «ЖИВЫЕ» грамматически и лексически связаны с вышеуказанными существительными, что порождает в сознании потребителя различные образы, привязанные, вместе с тем, к конкретному объекту. В то же время заявленное обозначение «ЖИВОЕ» без конкретизации способно вызывать различные представления, присущие многозначной лексической единице «ЖИВОЕ». В этой связи имеются основания для вывода о разном смысловом восприятии сравниваемых обозначений.

С точки зрения фонетического критерия сходства заявленное обозначение и противопоставленные товарные знаки [1] – [36] не совпадают по большинству признаков фонетического сходства: имеют разное количество слов, слогов, букв, гласных, согласных. Наличие в противопоставленных товарных знаках двух слов значительно увеличивает фонетическую длину обозначения. Указанное обуславливает отсутствие сходства по фонетическому признаку сходства словесных элементов.

Также следует указать, что сравниваемые обозначения содержат разное количество словесных элементов, что усиливает их отличия и с точки зрения графического критерия сходства.

Таким образом, принимая во внимание семантические, фонетические, графические отличия сравниваемых обозначений можно сделать вывод, что заявленное обозначение и противопоставленные товарные знаки [1] – [36] не сходны друг с другом в целом, следовательно, однородные товары 29, 30 классов МКТУ, маркированные ими, не будут смешиваться в гражданском обороте.

Также необходимо указать, что при рассмотрении настоящего возражения коллегия приняла во внимание приведенный в нем аргумент о наличии исключительного права заявителя на товарные знаки «» по свидетельству №591469 (приоритет от 20.02.2013), «» по свидетельству №607125 (приоритет от 16.10.2014), которые были зарегистрированы в отношении товаров 29 класса МКТУ «овощи и фрукты консервированные, сушеные и подвергнутые тепловой обработке; желе, варенье, компоты; масла и жиры пищевые», 30 класса МКТУ «сахар, рис, тапиока (маниока), саго, мука и зерновые продукты, кондитерские изделия, мороженое; мед, сироп из патоки; дрожжи, пекарные порошки; соль, горчица; уксус, приправы; пряности; пищевой лед, а также другие товары относящиеся к 30 классу, а именно: ароматизаторы; ароматизаторы для кондитерских изделий, за исключением эфирных масел; ароматизаторы для напитков, за исключением эфирных масел; ароматизаторы, за исключением эфирных масел; бадьян; батончики злаковые; батончики злаковые с высоким содержанием белка; блины; блюда на основе лапши; бриоши; ванилин [заменитель ванили]; ваниль [ароматизатор]; вафли; вермишель; вещества подслащивающие натуральные; вещества связующие для колбасных изделий; вещества связующие для мороженого [пищевой лед]; вода морская для приготовления пищи; водоросли [приправа]; галеты солодовые; гвоздика [пряность]; глазурь для изделий из сладкого сдобного теста; глюкоза для кулинарных целей; добавки глютеновые для кулинарных целей; загустители для пищевых продуктов; закваски; закуски легкие на основе риса; заправки для салатов; изделия желейные фруктовые [кондитерские]; изделия кондитерские для украшения новогодних елок; изделия кондитерские из сладкого теста, преимущественно с начинкой; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; изделия макаронные; имбирь [пряность]; йогурт замороженный [мороженое]; каперсы; карамель [конфеты]; карри [приправа]; каши молочные для употребления в пищу; кетчуп [соус]; киш; клейковина пищевая; конфеты; конфеты лакричные [кондитерские изделия]; конфеты мятные; корица [пряность]; крахмал пищевой; крекеры; крем заварной; крупа кукурузная; крупа манная; крупа овсяная; крупа ячневая; крупы пищевые; кукуруза молотая; кукуруза поджаренная; кулебяки с мясом; куркума пищевая; кускус [крупа]; лапша; лед для охлаждения; лед натуральный или искусственный; леденцы; майонез; макарон [печенье миндальное]; макароны; мальтоза; мамалыга; маринады; марципан; молочко маточное пчелиное; мука бобовая; мука из тапиоки пищевая; мука картофельная пищевая; мука кукурузная; мука пищевая; мука пшеничная; мука соевая; мука ячменная; муссы десертные [кондитерские изделия]; мюсли; мята для кондитерских изделий; настои нелекарственные; овес дробленый; овес очищенный; орех мускатный; палочки лакричные [кондитерские изделия]; паста соевая [приправа]; пастилки [кондитерские изделия]; патока; перец; перец душистый; перец стручковый [специи]; песто [соус]; печенье; печенье сухое; пицца; подливки мясные; помадки [кондитерские изделия]; попкорн; порошки для мороженого; порошки пекарские; порошок горчичный; пралине; приправы; продукты для размягчения мяса в домашних условиях; продукты на основе овса; прополис; пряники; птифуры [пирожные]; пудинги [запеканки]; пудра для кондитерских изделий; пюре фруктовые [соусы]; равиоли; резинки жевательные; релиш [приправа]; ростки пшеницы для употребления в пищу; рулет весенний; сахар пальмовый; семя анисовое; семя льняное для употребления в пищу; сироп из мелассы; сироп золотой; сладкое сдобное тесто для кондитерских изделий; сладости; сода пищевая [натрия бикарбонат для приготовления пищи]; солод для употребления в пищу; соль для консервирования пищевых продуктов; соль поваренная; соль сельдерейная; сорбет [мороженое]; составы для глазирования ветчины; соус соевый; соус томатный; соусы для пасты; соусы [приправы]; спагетти; специи; стабилизаторы для взбитых сливок; суши; сэндвичи; табуле; такос; тартрат калия кислый для кулинарных целей; камень винный для кулинарных целей; тарты; тортилы; травы огородные консервированные [специи]; уксус пивной; халва; хлопья [продукты зерновые]; хлопья кукурузные; хлопья овсяные; чатни [приправа]; чизбургеры [сэндвичи]; чоу-чоу [приправа]; шафран [специи]; шоколад; экстракт солодовый пищевой; эссенции пищевые, за исключением эфирных эссенций и эфирных масел; ячмень очищенный», т.е. товаров, однородных как указанным в перечне заявленного обозначения, так и противопоставлений [1] - [36]. Товарные знаки по свидетельствам №591469, №607125 являются действующими, и их правовая охрана не была оспорена.

Учитывая, что единственным индивидуализирующим элементом заявленного обозначения является словесный элемент «ЖИВОЕ», уже получивший правовую охрану в качестве товарного знака по свидетельствам №591469, №607125, а также сосуществование этих товарных знаков с противопоставлениями [1] - [36], коллегия пришла к выводу о необходимости соблюдения федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности принципа законных ожиданий заявителя по возможности регистрации варианта его товарного знака для однородных товаров.

При этом во внимание была принята правовая позиция Суда по интеллектуальным правам (в частности, постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 24.05.2021 по делу №СИП-422/2020), который указывает на недопустимость нарушения административным органом принципа правовой определенности, когда вновь принимаемые решения Роспатента противоречат ранее вынесенным решениям.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, коллегия пришла к выводу о наличии оснований для снятия приведенных в заключении по результатам проведенной экспертизы в рамках требований пункта 6 (2) статьи 1483 Кодекса противопоставлений [1] - [36]. В этой связи поступившее возражение подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание все вышеизложенное, коллегия пришла к выводу о наличии оснований для принятия Роспатентом следующего решения:

удовлетворить возражение, поступившее 02.02.2022, отменить решение Роспатента от 27.10.2021 и зарегистрировать товарный знак по заявке №2019737010.