Словесное обозначение «ЖИВОЙ КЕФИР» по заявке №2016705915 было подано 29.02.2016 на регистрацию товарного знака на имя заявителя в отношении товаров 29 класса МКТУ «молочные продукты, а именно: кефир [напиток молочный]» и услуг 35 класса МКТУ «продвижение продаж для третьих лиц, а именно: оптовая и розничная продажа молочных продуктов в виде кефира [напитка молочного]».
Решение Роспатента об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке № 2016705915 было принято 17.07.2017 на основании заключения по результатам экспертизы, согласно которому было установлено, что заявленное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака на основании положений пункта 1 статьи 1483 Кодекса.
Указанное мотивировано тем, что заявленное обозначение представляет собой словосочетание, которое для заявленных товаров и услуг в целом является неохраняемым, так как указывает на вид и свойства заявленных товаров и на назначение услуг.
В заключении по результатам экспертизы также отмечено, что согласно информации, полученной из сети Интернет, являющейся общедоступным средством массовой информации, кефир – это уникальный живой продукт, созревание которого происходит под воздействием живых бактерий (кефирный гриб). Именно поэтому кефир требует определенных условий производства и хранения.
Заявителем не представлены документальные сведения о фактическом использовании заявленного обозначения, а также то, что потребителями обозначение «ЖИВОЙ КЕФИР» воспринималось как обозначение товаров (услуг) заявителя до даты подачи заявки.
В Федеральную службу по интеллектуальной собственности поступило возражение, доводы которого сводятся к следующему.
- заявитель является крупным холдингом (Группа «ЭФКО») по производству жировой и молочной продукции:
- заявитель регулярно сталкивается с подделками его товаров, в связи с чем пытается защитить свои права по всем объектам интеллектуальной собственности;
- заявитель и аффилированное с ним лицо (ЭС БРЭНДС ЛТД., Кипр) являются правообладателями серии товарных знаков: «ЖИВОЙ ПРОДУКТ» (свидетельства №№610206, 609879, 525163); «ЖИВОЕ ПИТАНИЕ» (свидетельство №610216); «ЖИВАЯ ЕДА» (свидетельства №№435790, 48465, 486021, 540653); «ЖИВОЙ КЕТЧУП» (свидетельство №627871); «ЖИВАЯ СЛОБОДА» (свидетельство№602285); «ЖИВОЕ УДОВОЛЬСТВИЕ» (свидетельство №609878); «ЖИВАЯ ПОЛЬЗА» (свидетельство №606950); «ЖИВОЙ СОСТАВ» (свидетельство №614159), что является весомым аргументом в пользу регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака;
- понятия «живой кефир» не существует, это изобретенное словосочетание, вызывающее косвенные ассоциации с натуральностью и свежестью продукта, с живыми бактериями;
- понятие «живой кефир» отсутствует в словарях или справочниках по пищевой промышленности;
- экспертизой не приведено ни одной официальной ссылки на компетентный устоявшийся источник информации, например, на словари;
- слово «живой», согласно Толковому словарю русского языка под ред. С.И. Ожегова, – это тот, который живет, обладает жизнью, иными словами является живым существом, то есть является метафорой, благодаря которой свойства одушевленного предмета переносятся на неодушевленный предмет;
- в связи с развитием производства заявитель намерен производить натуральные молочные продукты, в том числе кефир;
- заявленное обозначение может ассоциироваться с полезными веществами - бифидобактериями, усиливающими жизнедеятельность человека и несущими пользу, что косвенно указывает на свойства этого продукта;
- при производстве живого кефира используется процесс тепловой обработки, поэтому «живой» - это некая фантазия, учитывающая тот факт, что данный продукт содержит большое количество полезных веществ и имеет короткий срок годности, поскольку имеет место наличие специальных бактерий и натуральных заквасок;
- существует большое количество зарегистрированных товарных знаков со словом «ЖИВОЙ», которым предоставлена правовая охрана без ограничения;
- заявитель предполагает использовать заявленное обозначение на линейке молочных продуктов совместно с известными товарными знаками «СЛОБОДА» и «ALTERO», которые хорошо известны потребителю, благодаря рекламе, на которую затрачены огромные средства.
На основании изложенного заявитель просит отменить решение Роспатента от 17.07.2017 и зарегистрировать товарный знак по заявке №2016705915 в отношении всех заявленных товаров и услуг.
К возражению приложены следующие материалы:
- сведения о компании ES BRANDS (с переводом на русский язык), список акционеров ОАО «Эфирное» и АО «ЭФКО Продукты питания»;
- сведения из ЕГРЮЛ о юридических лицах ООО «Координирующий распределительный центр «ЭФКО-КАСКАД», АО «ЭФКО ПРОДУКТЫ ПИТАНИЯ» по состоянию на 05.10.2017;
- аналитическая записка о продвижении молочной продукции под товарным знаком «Слобода»;
- затраты на рекламу товарного знака «Живая еда» в 2013 – 2017 годах.
Изучив материалы дела и заслушав участников рассмотрения возражения, коллегия установила следующее.
С учетом даты поступления (29.02.2016) заявки №2016705915 на регистрацию товарного знака правовая база для оценки его охраноспособности включает вышеуказанный Кодекс и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2015 года №482, и введенные в действие 31 августа 2015 года (далее – Правила).
В соответствии с требованиями пункта 1(3) статьи 1483 Кодекса не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.
В соответствии с пунктом 1.1 статьи 1483 Кодекса положения пункта 1 настоящей статьи не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.
Согласно пункту 34 Правил к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в частности, сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.
Согласно пункту 35 Правил для доказательства приобретения обозначением различительной способности могут быть представлены содержащиеся в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением и иные сведения.
В качестве товарного знака, как указано выше, заявлено словесное обозначение «ЖИВОЙ КЕФИР», выполненное стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита.
Анализ заявленного обозначения показал, что оно представляет собой словосочетание, состоящее из существительного «кефир», указывающего на вид товара, и прилагательного «живой», характеризующего данный товар как натуральный, подлинный, настоящий, т.е. без добавления консервантов, с сохранением в нем полезных микроорганизмов, положительно влияющих на пищеварение и состояние организма в целом.
Слово «живой» представляет собой лексическую единицу русского языка обозначающую: 1. такой, который живет, обладает жизнью; 2. подлинный, самый настоящий; 3. деятельный, полный жизненной энергии; 4. легкий и занимательный, выразительный; 5. отвечающий реальным потребностям, жизненный; 6. остро переживаемый; 7. такой, который существует благодаря кому-чему-нибудь, черпает силу в ком-чем-нибудь.
Кефир – густой питательный напиток из перебродившего коровьего молока, заквашенного на специальных грибках (см. С.И. Ожегов и Н.Ю. Шведова. Толковый словарь русского языка. Москва, Азбуковник, 1999, с.193, 272).
Таким образом, в отношении конкретного продукта – кефира, в состав которого входят живые кисло-молочные бактерии и натуральные закваски, заявленное словосочетание вызывает прямые ассоциации с определенным качеством этого продукта – его натуральностью и, как следствие, с его полезностью, свежестью и кратким сроком хранения.
Кроме того, состав кефира определяется качеством молока, из которого его готовят. Живое молоко характеризуется тем, что оно не содержит консервантов, красителей, пищевых добавок и сухого молока.
Несмотря на то, что понятие «живой кефир» не является официальным, поскольку отсутствует в технических регламентах и специальной литературе, оно получило применение в качестве характеристики продукта, о чем свидетельствуют многочисленные ссылки в сети Интернет
(см. http://sizhunadiete.ru/kefir.html; http://falsifikat.net/kislomolochnye-produkty/kefir-kak-otyskat-na-prilavkax-zhivoj-kefir.html; http://polza-ne-vred.ru/napitki/kefir-polza-i-vred-dlya-nashego-organizma-kakoy-kefir-naibolee-polezen; http://natige.kz/ru/molochnye-istorii/kislovatyy-vkus-kefira-polza-ili-v-2, и др.)
Доводы, касающиеся заявленного товара (кефира), распространяются также и на услуги 35 класса МКТУ, касающиеся продвижения этого товара, поскольку они тесно связаны друг с другом.
Никаких документов, подтверждающих приобретенную различительную способность заявленного обозначения в результате длительного и интенсивного использования до даты подачи заявки, заявителем не представлено. Более того, заявитель только планирует использовать заявленное обозначение совместно с уже известными товарными знаками «Слобода» и «Altero».
Ссылка заявителя на то, что он является правообладателем серии товарных знаков со словесными элементами «ЖИВОЙ ПРОДУКТ», «ЖИВОЕ ПИТАНИЕ», «ЖИВАЯ ЕДА», «ЖИВАЯ СЛОБОДА», «ЖИВОЕ УДОВОЛЬСТВИЕ» и др., не может быть принята во внимание в качестве аргументации доводов возражения, поскольку словесные элементы в этих обозначениях несут смысловую нагрузку, которая, в отличие от заявленного обозначения, не носит описательный характер.
Таким образом, решение Роспатента об отказе в регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака следует признать обоснованным.