Словесное обозначение «Тутси» по заявке № 2021765097, поданной 06.10.2021, заявлено на регистрацию в качестве товарного знака на имя заявителя в отношении услуг 41 и 42 классов МКТУ, указанных в перечне заявки.
Роспатентом 03.05.2023 принято решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке № 2021765097. В заключении по результатам экспертизы заявленного обозначения, являющемся неотъемлемой частью решения Роспатента от 03.05.2023 установлено несоответствие заявленного обозначения требованиям пункта 3 статьи 1483 Кодекса.
Указанный вывод обоснован тем, что по сведениям, полученным из сети Интернет, заявленное обозначение воспроизводит название музыкальной группы, в состав которой входит четыре исполнителя, а продюсером являлся и в настоящее время является Виктор Дробыш (см. https://drobysh.com/artists/tutsi/, https://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/1331851). В частности, по сведениям сайта https://24smi.org/celebrity/43627-gruppa-tutsi.html, «Тутси» – российская поп-группа, история создания которой тесно связана с «Фабрикой звезд» и Виктором Дробышем. Распавшись в 2012 году, спустя 7 лет музыкальный коллектив воссоединился и продолжил радовать ценителей творчества новыми композициями и выступлениями. Таким образом, в первоначальный состав творческого объединения вошли Ирина Ортман, Анастасия Крайнова, Мария Вебер и Леся Ярославская. В настоящее время состав группы: Маша Вебер, Леся Ярославская, Ирина Ортман и Таша Ростова».
Следовательно, регистрация заявленного обозначения в качестве товарного знака (знака обслуживания) на имя другого лица обуславливает возможность введения потребителя в заблуждение относительно лица, оказывающего услугу.
В федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности 12.07.2023 поступило возражение, доводы которого сводятся к следующему:
- вывод о том, что обозначение способно ввести потребителя в заблуждение относительно лица, оказывающего услугу, не может быть сделан если, другое лицо никогда не оказывало такую услугу с использованием соответствующего обозначения;
- заявителю сложно представить, что музыкальный коллектив «Тутси» когда-либо оказывал услуги «образование религиозное» 41 класса МКТУ или «разведка геологическая» 42 класса МКТУ, а также множество других услуг, перечисленных в заявке № 2021765097, и его обозначение стало известно потребителям в связи с этим;
- если подобные факты имели место, то в оспариваемом решении подтверждение этому не приведено;
- на заявителя фактически переложена обязанность по соотнесению каждой услуги, перечисленной в заявке № 2021765097, с предложенными основаниями для отказа в регистрации товарного знака;
- заявитель вынужден повторно нести расходы на работу другого специалиста, в то время как услуги экспертизы уже были оплачены в форме государственной пошлины за рассмотрение заявки, однако не оказаны надлежащим образом;
- услуга, которая оказывалась музыкальным коллективом «Тутси», не конкретизирована, в связи с чем никакие перечисленные в заявке № 2021765097 услуги, будучи оказанными заявителем с использованием заявленного обозначения, не могут ввести потребителя в заблуждение относительно лица, их оказывающего;
- источники информации, приведенные в оспариваемом решении, не являются зарегистрированными средствами массовой информации или официальными источниками иного вида;
- источник https://drobysh.com/artists/tutsi/, предположительно связан с продюсерской деятельностью конкретного лица, доказательств чему не приведено;
- согласно разъяснениям по вопросу использования сведений из сети Интернет, целесообразно использовать информацию из следующих ресурсов: электронные текстовые эквиваленты литературных изданий, включая научную, техническую и справочную литературу (например, научные и научно-популярные монографии, энциклопедии, словари, справочники) или их специальные электронные версии, электронные версии газет, журналов, а также самостоятельные, зарегистрированные в качестве СМИ периодические Интернет-издания, Интернет-представительства (сайты) органов государственной власти и управления, научных и культурных учреждений, содержащие научную и справочную информацию, в том числе специализированные базы данных, сайты международных организаций (ВОИС, ВОЗ, ЮНЕСКО и др.); информация иных интернет-сайтов при условии документального подтверждения даты размещения этой информации на сайте;
- приведенные в оспариваемом решении источники информации не соответствуют предъявляемым к ним требованиям, а сам факт упоминания в них музыкального коллектива «Тутси» не мог послужить основанием для отказа в государственной регистрации товарного знака по заявке № 2021765097;
- отсутствует подтверждение возникновения у потребителей стойкой ассоциативной связи между самим товаром (услугой) и его изготовителем (лицом, оказывающем услугу), что требуется для применения положений пункта 3 статьи 1483 Кодекса, согласно пункту 2.1 Справки СИП № СП-23/109, постановлениям Президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.11.2022 по делу № СИП-296/2022, от 02.09.2021 по делу № СИП-883/2020, решению Суда по интеллектуальным правам от 04.05.2023 по делу № СИП-1033/2022;
- указание о том, что музыкальный коллектив «Тутси» распался, означает, что он не оказывал никаких услуг в период 2012-2019 гг.;
- согласно источнику https://drobysh.com/artists/tutsi/, музыкальный коллектив возобновил публичную деятельности в 2022 году посредством одного выступления с одной композицией, что, очевидно, не является достаточным для формирования у потребителей устойчивой ассоциативной связи;
- с учетом десятилетнего перерыва в деятельности музыкального коллектива, а также даты подачи заявки № 2021765097 (06.10.2021), отсутствуют основания для предположения о том, что целью подачи заявки была эксплуатация известного в гражданском обороте обозначения и о том, что соответствующее обозначение имело известность у потребителей, а также о том, что регистрация обозначения по заявке № 2021765097 в качестве товарного знака могла ввести их в заблуждение относительно лица, оказывающего услугу;
- для установления наличия возможности введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя товара необходимо установление факта осведомленности потребителя о ранее существовавшем обозначении и ассоциации его с иным лицом, не являющимся правообладателем товарного знака, в том числе и на основании предшествующего опыта потребителя об использовании тождественного или сходного обозначения в гражданском обороте лицом, отличным от правообладателя (постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.09.2022 по делу № СИП-1206/2021, решения Суда по интеллектуальным правам от 18.05.2023 по делу № СИП-180/2022, от 23.03.2023 по делу № СИП-973/2022, от 23.12.2022 по делу № СИП-853/2022);
- в источнике https://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/1331851 приведено восемь различных комбинаций участников, составлявших музыкальный коллектив «Тутси» в шестилетний период (2004-2010 гг.), при этом в оспариваемом решении не приведен анализ того, какие из указанных лиц в оказании каких услуг и на протяжении какого периода времени принимали участие;
- не дана оценка тому, могла ли в условиях регулярного изменения состава музыкального коллектива (чаще, чем раз в год) в сознании потребителя сформироваться устойчивая ассоциативная связь спорного обозначения с лицом, оказывающим услуги;
- следует учитывать специфику данной отрасли, раскрытую в источнике https://drobysh.com/artists/tutsi/: «В шоу-бизнесе всё забывается быстрее, чем делается» (Виктор Дробыш);
- изложенные в оспариваемом решении выводы о несоответствии заявленного на регистрацию обозначения требованиям законодательства не соответствуют критериям достоверности и обоснованности;
- заявка № 2021765097 подана по поручению бывшего участника коллектива - Анастасии Крайновой, выступавшей в составе коллектива в период 2004-2010 гг. (шесть из восьми лет первоначальной деятельности коллектива);
- в случае регистрации в качестве товарного знака названия музыкального коллектива и оспаривания предоставления правовой охраны такому товарному знаку вопрос о получении согласия участников музыкального коллектива при регистрации товарного знака не подлежит исследованию (постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.10.2018 по делу № СИП-43/2018);
- участие Анастасии Крайновой в деятельности музыкального коллектива «Тутси» с момента его создания отражено в источнике https://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/1331851, достоверность данного факта подтверждается заявителем, а также публикациями статей и интервью в сети Интернет;
- договором об оказании юридических услуг Анастасия Крайнова поручила заявителю осуществить регистрацию в качестве товарного знака словесного обозначения «Тутси» в отношении услуг 41 и 42 классов МКТУ;
- заявителем по заявке № 2021765097 является лицо, оказывающее Анастасии Крайновой услуги продюсера, включая обеспечение правовой охраны и управление в ее интересах объектами интеллектуальных прав и средств индивидуализации;
- заявитель по заявке № 2021765097 выполнял функцию номинального заявителя, тогда как фактическим обладателем прав на обозначение и лицом, определяющим судьбу товарного знака в случае его регистрации, является Анастасия Крайнова, участник первого состава музыкального коллектива «Тутси»;
- регистрация словесного обозначения «Тутси», воспроизводящего наименование музыкального коллектива, не может ввести потребителя в заблуждение в отношении лица, оказывающего услуги, поскольку будет произведена по поручению и в интересах бывшего участника этого коллектива, использовавшего обозначение для оказанию услуг со дня создания коллектив по настоящее время и внесшего существенный вклад в формирование различительной способности обозначения;
- Федеральным законом от 28.06.2022 № 193-ФЗ в Кодекс внесены изменения, снимающие запрет на обладание исключительным правом на товарные знаки и знаки обслуживания физическими лицами, не зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, вследствие чего заявитель считает целесообразным внести в заявку изменения, устраняющие препятствия для предоставления обозначению правовой охраны, путем передачи всех прав по заявке Анастасии Крайновой.
На основании изложенного в возражении выражена просьба решение Роспатента от 03.05.2023 об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке № 2021765097 отменить, зарегистрировать в качестве товарного знака обозначение по заявке № 2021765097 в отношении всех указанных в заявке услуг.
К возражению приложены следующие материалы:
(1) копия договора об оказании юридических услуг от 10.09.2021;
(2) копия соглашения об оказании услуг продюсера от 20.12.2019;
(3) распечатки https://24smi.org/celebrity/43627-gruppa-tutsi.html, https://dic.aca demic.ru/dic.nsf/ruwiki/1331851, https://drobysh.com/artists/tutsi/, https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%92%D0%B8%D0%BA%D0%...;
(4) ходатайство об изменении в заявке № 2021765097 сведений о заявителе в связи с передачей права на регистрацию товарного знака другому лицу с приложением договора о передаче прав от 30.06.2023.
Корреспонденцией, поступившей 22.12.2023, заявителем представлены дополнительные материалы, а именно:
(5) распечатки «динамика популярности»;
(6) скриншоты сведений о каналах в социальных сетях и на сайте видеохостинга;
(7) распечатки https://zeonlabel.ru/;
(8) фото- и видеоматериалы с фрагментами выступлений, афишами, фотографиями;
(9) копии соглашений о выступлениях от 04.01.2021, 04.05.2020, 20.06.2023, 01.07.2022, 18.06.2023;
(10) копии актов от 15.10.2022, 14.08.2023.
На заседании коллегии по рассмотрению возражения, состоявшемся 25.12.2023, заявителем представлены дополнительные пояснения, существо доводов которых сводится к следующему:
- несмотря на прекращение в 2012 году деятельности музыкального коллектива «Тутси», Анастасия Крайнова продолжила публичные музыкальные выступления как с новыми композициями, так и с композициями, которые ранее исполнялись музыкальным коллективом «Тутси» с ее участием;
- на протяжении всего времени Анастасия Крайнова прилагает усилия для поддержания и развития известности обозначения «Тутси»;
- проведенное заявителем исследование популярности поисковых запросов в сети Интернет показывает, что количество запросов в отношении Анастасии Крайновой в одни периоды составляет от 1/3 до 1/2 от количества запросов в отношении группы «Тутси», в другие – превышает их количество, при этом имеют место совместные упоминания Анастасии Крайновой и группы «Тутси»;
- количество просмотров видеозаписей на сайте- видеохостинге, в которых Анастасия Крайнова упоминается как участник музыкального коллектив «Тутси» или исполняет произведения этого коллектива составляет более 620 тысяч, а общая популярность Анастасии Крайновой в сети Интернет значительно выше;
- видеоклип с композицией «Подарок» набрал 635 тысяч просмотров, личный канал Анастасии Крайновой имеет 5,93 тысячи подписчиков и с 2011 года набрал 1357011 просмотров, при этом на канале размещались только те произведения, которые не были размещены музыкальными лейблами с использованием своих учетных записей;
- организация и проведение Анастасией Крайновой своих публичных выступлений с использованием обозначений «Тутси» подтверждается договорами о выступлениях, фотографиями, видеозаписями выступлений, копиями афиш и публикацией на сайте музыкального лейбла;
- из проведенного заявителем исследования популярности поисковых запросов в сети Интернет следует, что совместное упоминание в запросах группы «Тутси» и Виктора Дробыша, упомянутого в оспариваемом решении в качестве продюсера, имело место только в сентябре 2021 года в количестве 10 штук;
- у потребителей отсутствуют какая-либо ассоциативная связь между обозначением «Тутси» и Виктором Дробышем;
- встречающаяся на рынке практика аккумулирования на стороне продюсера средств извлечения прибыли, включая активы в виде исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, обуславливается бизнес-моделью, при которой договорные отношения между продюсером и участниками эстрадной деятельности уравновешивают экономические интересы сторон и такое распределение активов;
- обеспечение возможности коммерциализации нематериального актива, стабильности оборота и защита ожиданий потребителя относительно производителя товара (услуги) путем следования описанной бизнес-модели не может считаться предпочтительным, поскольку в сфере творческой деятельности потребитель полагается на качество товара (услуги), которое обеспечивает лично артист, исполнитель, сочинитель, художник, а не тот, кто выполняет техническую бизнес-функцию;
- при изменении заявителя по заявке № 2021765097 на Анастасию Крайнову, которая на протяжении всего времени оказывала услуги артиста с использованием обозначения «Тутси» и в отношении которой у потребителей сформировалась устойчивая ассоциативная связь с этим обозначением, отпадут препятствия для предоставления правовой охраны обозначению «Тутси» по заявке № 2021765097 в качестве товарного знака.
С дополнением заявителем представлены сведения о популярности, обзоры публикаций, афиши, фотографии, распечатки с сайтов https://www.tatar-inform.ru, https://yandexwebcache.net/, https://ngs55.ru/, https://www.lavrovo-pesochnya.ru, скриншоты публикаций в социальных сетях (11).
На заседании коллегии по рассмотрению возражения, состоявшемся 20.02.2024, заявителем представлены следующие доводы:
- размещение на сайте https://drobysh.com/artists/tutsi/информации о деятельности музыкального коллектива «Тутси» через 1 год и 7 месяцев после подачи заявки № 2021765097 может свидетельствовать о недобросовестном поведении третьих лиц, но не может служить доказательством того, что заявленное обозначение на дату подачи заявки могло ввести потребителей в заблуждение;
- практика регистрации наименований музыкальных коллективов в качестве товарных знаков на имя продюсера не является «общим правилом», а является частным случаем построения бизнес-модели;
- путем мысленного эксперимента можно прийти к выводу о том, что обычный потребитель не знает или не помнит тех, кто отвечает за организацию выступлений артиста, его продвижение, а тех фанатов, которые знают и помнят, не удастся ввести в заблуждение, предъявив другого артиста под тем же обозначением.
Дополнительно приобщены копия протокола осмотра сайта от 27.07.2022 № 77 АД 0730407, ранее представленного с ответом на уведомление по результатам экспертизы заявленного обозначения, а также скриншоты афиш выступлений в социальных сетях, распечатки с сайтов https://lublino.mos.ru, https://mediaprofi.org, https://vk.com, https://web.archive.org (12).
Изучив материалы дела и заслушав представителя заявителя, коллегия считает доводы возражения убедительными в части.
С учетом даты (06.10.2021) поступления заявки № 2021765097 правовая база для оценки охраноспособности заявленного обозначения в качестве товарного знака включает в себя упомянутый выше Кодекс и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 № 482, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.08.2015, регистрационный № 38572 (далее – Правила).
В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 Кодекса не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.
Согласно пункту 37 Правил к ложным или способным ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.
В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.
На регистрацию в качестве товарного знака по заявке № 2021765097 заявлено словесное обозначение «Тутси», выполненное стандартным шрифтом буквами русского алфавита. Правовая охрана испрашивается в отношении услуг 41 и 42 классов МКТУ, а именно:
41 - агентства по предоставлению моделей для художников; академии [обучение]; аренда комнатных аквариумов; аренда произведений искусства; аренда спортивных площадок; аренда теннисных кортов; библиотеки, обеспечивающие выдачу книг на дом; бронирование билетов на зрелищные мероприятия; видеосъемка; воспитание физическое; выпуск музыкальной продукции; дискотеки; дрессировка животных; дублирование; игры азартные; издание книг; информация по вопросам воспитания и образования; информация по вопросам отдыха; информация по вопросам развлечений; киностудии; клубы здоровья [оздоровительные и фитнес-тренировки]; клубы-кафе ночные [развлечение]; макетирование публикаций, за исключением рекламных; микрофильмирование; монтаж видеозаписей; монтирование теле- и радиопрограмм; написание теле- и киносценариев; обеспечение интерактивное игрой через компьютерную сеть; обеспечение интерактивными электронными публикациями незагружаемыми; образование религиозное; обучение айкидо; обучение гимнастике; обучение заочное; обучение практическим навыкам [демонстрация]; обучение при помощи симуляторов; организация балов; организация выставок с культурно-просветительной целью; организация досуга; организация и проведение коллоквиумов; организация и проведение конгрессов; организация и проведение конференций; организация и проведение концертов; организация и проведение мастер-классов [обучение]; организация и проведение образовательных форумов невиртуальных; организация и проведение семинаров; организация и проведение симпозиумов; организация конкурсов [учебных или развлекательных]; организация конкурсов красоты; организация костюмированных представлений для развлечений; организация лотерей; организация показов мод в развлекательных целях; организация спектаклей [услуги импресарио]; организация спортивных состязаний; ориентирование профессиональное [советы по вопросам образования или обучения]; парки аттракционов; перевод с языка жестов; передачи развлекательные телевизионные; передвижные библиотеки; переподготовка профессиональная; предоставление видео файлов онлайн, незагружаемых; предоставление музыкальных файлов онлайн, незагружаемых; предоставление незагружаемых телевизионных программ через сервисы «видео по запросу»; предоставление незагружаемых фильмов через сервисы «видео по запросу»; предоставление полей для гольфа; предоставление спортивного оборудования; предоставление услуг игровых залов; предоставление услуг кинозалов; представление цирковых спектаклей; представления варьете / представления мюзик-холлов; представления театрализованные; представления театральные; проведение туров с восхождением; проведение фитнес-классов; проведение экзаменов; производство кинофильмов, за исключением производства рекламных роликов; прокат аудиооборудования; прокат видеокамер; прокат видеомагнитофонов; прокат видеофильмов; прокат декораций для шоу-программ; прокат звукозаписей; прокат игрушек; прокат кинематографического оборудования; прокат кинофильмов; прокат оборудования для игр; прокат оборудования стадионов; прокат осветительной аппаратуры для театров или телестудий; прокат радио- и телевизионных приемников; прокат снаряжения для подводного погружения; прокат спортивного оборудования, за исключением транспортных средств; прокат театральных декораций; публикации с помощью настольных электронных издательских систем; публикация интерактивная книг и периодики; публикация текстовых материалов, за исключением рекламных; радиопередачи развлекательные; развлечение гостей; развлечения; редактирование текстов; садо [обучение японской чайной церемонии]; сады зоологические; служба новостей; составление программ встреч [развлечение]; сочинение музыки; субтитрование; тьюторинг; услуги баз отдыха [развлечения]; услуги гидов; услуги диск-жокеев; услуги индивидуальных тренеров [фитнес]; услуги казино [игры]; услуги каллиграфов; услуги караоке; услуги клубов [развлечение или просвещение]; услуги композиторов; услуги культурные, образовательные или развлекательные, предоставляемые художественными галереями; услуги музеев [презентация, выставки]; услуги образовательно-воспитательные; услуги образовательные, предоставляемые школами; услуги оркестров; услуги переводчиков; услуги по написанию сценариев, за исключением рекламных; услуги по распространению билетов [развлечение]; услуги репетиторов, инструкторов [обучение]; услуги спортивных лагерей; услуги студий записи; услуги устных переводчиков; учреждения дошкольные [воспитание]; фотографирование; фоторепортажи; хронометраж спортивных состязаний; школы-интернаты; шоу-программы;
42 - анализ воды; анализ компьютерных систем; анализ почерка [графология]; анализ химический; аудит в области энергетики; восстановление компьютерных данных; дизайн интерьерный; дизайн промышленный; дизайн художественный; защита информационных систем от вирусов; изыскания в области нефтяных месторождений / экспертиза в области нефтяных месторождений; изыскания геологические / экспертиза геологическая; инжиниринг; инсталляция программного обеспечения; информация метеорологическая; испытания клинические; испытания материалов; испытания текстильных изделий; исследования в области бактериологии; исследования в области биологии; исследования в области геологии; исследования в области защиты окружающей среды; исследования в области косметологии; исследования в области механики; исследования в области химии; исследования и разработка новых товаров для третьих лиц; исследования научные; исследования нефтяных месторождений с целью эксплуатации; исследования подводные; исследования технические; калибровка [измерения]; консультации в области дизайна веб-сайтов; консультации в области информационной безопасности; консультации в области информационных технологий; консультации в области разработки и развития компьютерной техники; консультации по вопросам архитектуры; консультации по вопросам информационной безопасности; консультации по вопросам программного обеспечения; консультации по защите цифровых данных; консультации по технологическим вопросам; контроль за нефтяными скважинами; контроль качества; контроль технический автомобильного транспорта; межевание; моделирование одежды; модернизация программного обеспечения; мониторинг компьютерных систем для выявления неисправностей; мониторинг компьютерных систем для обнаружения несанкционированного доступа или взлома данных; мониторинг компьютерных систем с удаленным доступом; обеспечение программное как услуга [SaaS]; обслуживание программного обеспечения; определение подлинности произведений искусств; оформление интерьера; оценка качества леса на корню; оценка качества шерсти; оцифровка документов [сканирование]; перенос данных или документов с физического носителя на электронный; планирование городское; предоставление информации в области компьютерных технологий и программирования через веб- сайты; предоставление научной информации и консультаций, связанных с сокращением выбросов парниковых газов; предоставление поисковых средств для Интернета; предоставление программной платформы готовой к использованию облачных сервисов [PaaS]; преобразование данных и информационных программ, за исключением физического преобразования; проведение исследований по техническим проектам; проектирование компьютерных систем; прокат веб-серверов; прокат компьютеров; прокат программного обеспечения; разблокировка мобильных телефонов; разведка геологическая; разведка нефтяных месторождений; размещение компьютерных сайтов [веб-сайтов]; размещение серверов / сервер хостинг; разработка планов в области строительства; разработка программного обеспечения; разработка программного обеспечения для издательского дела; рассеивание облаков; советы по вопросам экономии энергии; создание и разработка информационных каталогов на базе веб-сайтов для третьих лиц [услуги в области информационных технологий]; создание и техническое обслуживание веб-сайтов для третьих лиц; составление программ для компьютеров; составление технической документации; тиражирование компьютерных программ; услуги «облачных» вычислений; услуги архитектурные; услуги в области химии; услуги внешние в области информационных технологий; услуги дизайнеров в области упаковки; услуги дистанционного резервного копирования данных; услуги консультационные в области информационных технологий; услуги консультационные в области телекоммуникационных технологий; услуги научных лабораторий; услуги по прогнозированию погоды; услуги по созданию образа [промышленная эстетика]; услуги по составлению географических карт; услуги шифрования цифровых данных; физика [исследования]; хранение данных в электронном виде; экспертиза инженерно-техническая; электронное отслеживание операций с кредитными картами для обнаружения мошенничества через Интернет; электронное отслеживание персональных данных для обнаружения кражи информации через Интернет.
Оспариваемым решением установлено, что слово «Тутси» представляет собой название музыкального коллектива, история создания которого тесно связана с телевизионным проектом «Фабрика звезд» и продюсером Виктором Дробышем.
Проведенный коллегией анализ сведений из сети Интернет, указанных в оспариваемом решении, показал следующее.
На сайте https://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/1331851 сообщается, что «Тутси
— российская женская поп-группа. Снималась в серии скетч шоу «Счастливы вместе». Гастролировали в Америке. Изначально состав группы это выпускницы Фабрики звёзд 3, перешедшие к продюсеру Виктору Дробышу» <…> «в 2010 году Анастасия Крайнова принимает решение покинуть группу. Ирина Ортман, работая в группе, записывает сольный альбом. Олеся Ярославская также, параллельно работе в группе, занимается сольной карьерой». Также сведения данного источника содержат информацию о различных составах участниц музыкального коллектива: в 2004 году участниками коллектива были Ирина Ортман, Мария Вебер, Анастасия Крайнова, Олеся Ярославская, Софья Кузьмина. В дальнейшем в разные периоды в составе отсутствуют указания на участие Софьи Кузьминой, Марии Вебер, но присутствуют указания новых участников: Аделины Шариповой, Сабрины Гаджикаибовой, Натальи Ростовой (Пыженко). Публикация на сайте https://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/1331851 содержит перечень источников, включая статью «"Тутси": "Мы – сила, пока мы вместе"» // Аргументы и факты (25.10.2005), см. https://archive.aif.ru/archive/1727463. Упомянутый источник представляет собой интервью участниц коллектива, в котором от первого лица подтверждается, что «идея создания коллектива принадлежит Виктору Дробышу».
По сведениям сайта https://24smi.org/celebrity/43627-gruppa-tutsi.html, «распавшись в 2012 году, спустя 7 лет музыкальный коллектив воссоединился и продолжил радовать ценителей творчества новыми композициями и выступлениями» <…> «Осенью 2019 года артистки анонсировали воссоединение «Тутси» в следующем составе: Леся Ярославская, Ирина Ортман, Наталья Ростова и Мария Вебер».
Сайт https://drobysh.com/artists/tutsi/ содержит аналогичную информацию о составе группы после возобновления работы коллектива: «в составе группы: Маша Вебер, Леся Ярославская, Ирина Ортман и Таша Ростова». Также в данном источнике сообщается, что «в 2022 группа выступила на большом юбилейном концерте Виктора Дробыша в «ВТБ Арене» с новой версией хита «Самый-самый», ознаменовав свое громкое возвращение. И вновь занялась активным совместным творчеством».
В период экспертизы заявленного обозначения заявителем было представлено согласие Анастасии Крайновой на регистрацию заявленного обозначения на имя заявителя, в связи с которым в письме от 28.11.2022, направленном заявителю, приведены сведения сайта информационного агентства «РИА Новости» (см. https://ria.ru/20220506/tutsi-1787210081.html), на котором сообщается, что группа «Тутси» воссоединилась под руководством Виктора Дробыша, как следствие, представленное 19.10.2022 согласие от Крайновой Анастасии Владимировны не может являться основанием для регистрации обозначения «ТУТСИ» по заявке № 2021765097, так как заявленное обозначение не соответствует требованиям, предъявляемым пунктом 3 статьи 1483 Кодекса.
Проанализировав все имеющиеся в распоряжении материалы и сведения, коллегия установила, что в сознании среднего российского потребителя функционирование музыкального коллектива «Тутси» ассоциируется с именем его продюсера – Дробыша В.Я. Степень информирования потребителя об указанном лице в качестве продюсера коллектива является широкой. Отсутствие сведений о коллективе «Тутси» на сайте https://drobysh.com/ в определенный период времени, продемонстрированное протоколом осмотра сайта от 27.07.2022 № 77 АД 0730407, не обуславливают утраты ассоциативной связи наименования «Тутси» с именем продюсера. Деятельность коллектива началась еще задолго до даты подачи заявки № 2021765097, потребитель был информирован о том, что деятельность группы организована Дробышем В.Я., как следствие, наличие промежутка времени, в который группа не функционировала, не свидетельствует о том, что соответствующее наименование более не воспринимается как название проекта упомянутого лица.
Важно отметить, что в своем письме-согласии от 19.10.2022 Анастасия Крайнова подтверждает факт существования группы «Тутси», одновременно отмечая, что Дробыш В.Я. не являлся ее продюсером. Вместе с тем данное утверждение противоречит общедоступной и широко известной потребителям информации.
Коллегия приняла к сведения материалы об использовании Крайновой А.В. в своих выступлениях наименования «Тутси», однако установить, что масштаб такого использования позволил потребителям воспринимать спорное обозначение как средство индивидуализации услуг Крайновой А.В., не представляется возможным. Более того, коллегия усматривает, что присутствие слова «Тутси» на афишах направлено на информирование потребителя о личности исполнителя в качестве бывшей участницы коллектива, но не с целью индивидуализации ее сольной музыкальной деятельности.
Таким образом, обозначение «Тутси» в качестве средства индивидуализации услуг музыкального коллектива ассоциируется с Дробышем В.Я.
В отношении возможности неверного представления потребителей, вызванного заявленным обозначением, коллегия отмечает следующее.
Согласно правоприменительной практике способность введения в заблуждение элементами обозначений и обозначением в целом не является очевидной и, как правило, определяется через ассоциативный ряд при восприятии потребителем обозначения, вызывая у него различные представления о товаре и изготовителе.
При этом для определения, является ли обозначение ложным или способным ввести в заблуждение, в отношении каждого элемента заявленного обозначения целесообразно ответить на вопросы: описывает ли элемент товары ложно и может ли элемент вызвать у потребителя ассоциативное представление о товаре, которое способно ввести потребителя в заблуждение.
Если элемент признан ложным или способным ввести в заблуждение, целесообразно оценить: являются ли ложные указания правдоподобными, являются ли ассоциативные представления правдоподобными, поверит ли ложным указаниям и ассоциативным представлениям потребитель.
Таким образом, нуждаются в установлении вероятные ассоциативные связи средних потребителей – адресатов конкретных товаров – в отношении конкретного обозначения.
Для того чтобы можно было сделать вывод о возможности введения среднего российского потребителя конкретных товаров в заблуждение ввиду того, что конкретное обозначение используется иным изготовителем, должно быть установлено, как минимум, что:
- этот изготовитель использует конкретное обозначение в Российской Федерации;
- это используемое обозначение среднему российскому потребителю, по крайней мере, известно (см. решения Суда по интеллектуальным правам по делам №№ СИП-96/2018, СИП-546/2014, СИП-547/2014, СИП-548/2014, СИП-383/2015, СИП-311/2015).
В данном случае установлено использование обозначения «Тутси» продюсером Дробышем В.Я., а также известность таких сведений широкому кругу потребителей.
Деятельность, связанная с функционированием музыкальных коллективов, относится к услугам 41 класса МКТУ, а именно, к родовой группе услуг «развлечения», в отношении которых, в том числе, испрашивается регистрация заявленного обозначения.
Учитывая, что признаки общего рода и назначения являются основными при сопоставлении услуг, коллегия полагает, что имеющиеся или вероятные ассоциативные связи средних потребителей относятся ко всем услугам родовой группы «развлечения», а именно:
41 – бронирование билетов на зрелищные мероприятия; видеосъемка; выпуск музыкальной продукции; дискотеки; дублирование; игры азартные; информация по вопросам отдыха; информация по вопросам развлечений; киностудии; клубы-кафе ночные [развлечение]; микрофильмирование; монтаж видеозаписей; монтирование теле- и радиопрограмм; написание теле- и киносценариев; обеспечение интерактивное игрой через компьютерную сеть; организация балов; организация досуга; организация и проведение концертов; организация конкурсов [развлекательных]; организация конкурсов красоты; организация костюмированных представлений для развлечений; организация лотерей; организация показов мод в развлекательных целях; организация спектаклей [услуги импресарио]; парки аттракционов; передачи развлекательные телевизионные; предоставление видео файлов онлайн, незагружаемых; предоставление музыкальных файлов онлайн, незагружаемых; предоставление незагружаемых телевизионных программ через сервисы «видео по запросу»; предоставление незагружаемых фильмов через сервисы «видео по запросу»; предоставление услуг игровых залов; предоставление услуг кинозалов; представление цирковых спектаклей; представления варьете / представления мюзик-холлов; представления театрализованные; представления театральные; производство кинофильмов, за исключением производства рекламных роликов; прокат видеофильмов; прокат декораций для шоу-программ; прокат звукозаписей; прокат кинофильмов; радиопередачи развлекательные; развлечение гостей; развлечения; служба новостей; составление программ встреч [развлечение]; сочинение музыки; субтитрование; услуги баз отдыха [развлечения]; услуги диск-жокеев; услуги казино [игры]; услуги караоке; услуги клубов [развлечение или просвещение]; услуги композиторов; услуги развлекательные, предоставляемые художественными галереями; услуги по написанию сценариев, за исключением рекламных; услуги по распространению билетов [развлечение]; услуги студий записи; фотографирование; фоторепортажи; шоу-программы.
Следовательно, обозначение «Тутси» в качестве товарного знака вызывает представление о том, что услуги развлекательные, маркированные этим обозначением, имеют отношение к известному продюсеру. В материалах возражения отсутствует информация о том, что такие представления потребителей, в случае регистрации обозначения на имя заявителя, правдивы.
С учетом сказанного заявленное обозначение способно вводить потребителя в заблуждение относительно изготовителя перечисленных выше услуг, и такая способность является правдоподобной ввиду того, что такие услуги по причине природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).
Таким образом, для услуг 41 класса МКТУ «бронирование билетов на зрелищные мероприятия; видеосъемка; выпуск музыкальной продукции; дискотеки; дублирование; игры азартные; информация по вопросам отдыха; информация по вопросам развлечений; киностудии; клубы-кафе ночные [развлечение]; микрофильмирование; монтаж видеозаписей; монтирование теле- и радиопрограмм; написание теле- и киносценариев; обеспечение интерактивное игрой через компьютерную сеть; организация балов; организация досуга; организация и проведение концертов; организация конкурсов [развлекательных]; организация конкурсов красоты; организация костюмированных представлений для развлечений; организация лотерей; организация показов мод в развлекательных целях; организация спектаклей [услуги импресарио]; парки аттракционов; передачи развлекательные телевизионные; предоставление видео файлов онлайн, незагружаемых; предоставление музыкальных файлов онлайн, незагружаемых; предоставление незагружаемых телевизионных программ через сервисы «видео по запросу»; предоставление незагружаемых фильмов через сервисы «видео по запросу»; предоставление услуг игровых залов; предоставление услуг кинозалов; представление цирковых спектаклей; представления варьете / представления мюзик-холлов; представления театрализованные; представления театральные; производство кинофильмов, за исключением производства рекламных роликов; прокат видеофильмов; прокат декораций для шоу-программ; прокат звукозаписей; прокат кинофильмов; радиопередачи развлекательные; развлечение гостей; развлечения; служба новостей; составление программ встреч [развлечение]; сочинение музыки; субтитрование; услуги баз отдыха [развлечения]; услуги диск-жокеев; услуги казино [игры]; услуги караоке; услуги клубов [развлечение или просвещение]; услуги композиторов; услуги развлекательные, предоставляемые художественными галереями; услуги по написанию сценариев, за исключением рекламных; услуги по распространению билетов [развлечение]; услуги студий записи; фотографирование; фоторепортажи; шоу-программы» заявителем не преодолены доводы, изложенные в заключении по результатам экспертизы заявленного обозначения, следовательно, у коллегии нет оснований для снятия указанного мотива.
Для иных услуг заявленного перечня ассоциативная связь рассматриваемого обозначения с иным лицом не установлена, что свидетельствует об отсутствии оснований для отказа в регистрации обозначения «Тутси» для иных услуг 41 и 42 классов МКТУ, не названных в предыдущем абзаце.
Что касается намерения заявителя передать право на регистрацию товарного знака по заявке № 2021765097 на имя Крайновой А.В., то коллегия поясняет следующее.
В соответствии с пунктом 2 статьи 1500 Кодекса в период рассмотрения возражения федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявитель может внести в документы заявки изменения, которые допускаются в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1497 Кодекса, если такие изменения устраняют причины, послужившие единственным основанием для отказа в государственной регистрации товарного знака, и внесение таких изменений позволяет принять решение о государственной регистрации товарного знака.
Таким образом, возможность внесения изменений в сведения о заявителе на стадии рассмотрения возражения законом связывается с одновременным наличием следующих обстоятельств:
- допустимости изменений в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1497 Кодекса;
- изменения устраняют причины, послужившие единственным основанием для отказа в государственной регистрации товарного знака;
- внесение таких изменений позволяет принять решение о государственной регистрации товарного знака.
Перевод заявки на имя Крайновой А.В. не устраняет причины для отказа, при этом внесение таких изменений не приводит к возможности принять решение о государственной регистрации товарного знака в отношении услуг, для которых коллегией подтверждено несоответствие заявленного обозначения пункту 3 статьи 1483 Кодекса. Для иных услуг испрашиваемого перечня сведения о заявителе не имеют правового значения.
Таким образом, поскольку два из трех необходимых условий в данном случае не выполняются, коллегия не может удовлетворить ходатайство заявителя о внесении изменений в сведения о заявителя на основании договора о передаче права на регистрацию товарного знака. Заявитель вправе внести соответствующие изменения в ином порядке, предусмотренном Кодексом.