Патент Российской Федерации № 121905 на промышленный образец «Этикетка для кислородного баллончика на семнадцать литров» выдан по заявке № 2019505455/49 с приоритетом от 04.12.2019 на имя ИП Трунова С.М. (далее - патентообладатель) с совокупностью признаков, нашедших отражение на следующем изображении:

«»

Против выдачи данного патента в порядке, установленном пунктом 2 статьи 1398 Кодекса, было подано возражение, мотивированное тем, что оспариваемый патент способен ввести в заблуждение потребителя товара, а также несоответствием промышленного образца по оспариваемому патенту условию патентоспособности «оригинальность».

С возражением представлены следующие материалы (копии):

- распечатка интернет-страниц http://web.archive.org/web/20181105183752/http://www.koteks.ru/, http://web.archive.org/web/2018080719 2806/http://o2drink.ru/solutions/o2cylinder, http://web.archive.org/web/20171117 103024/http://o2arenda.ru/kislorodnyj-ballonchik-oxyco-16-litrov-nabor-51-bez-maski.html, http://web.archive.org/web/20171119040343/http://o2arenda.ru/kislo rodnyj-ballonchik-oxyco-16-litrov-bez-maski.html, http://web.archive.org/web/20180728095953/http://o2arenda.ru/kislorodnyj-ballonchik-oxyco-16-litrov-bez-maski.html на даты 05.11.2018, 07.08.2018, 17.11.2017, 19.11.2017, 28.07.2018 соответственно (далее – [1]);

- распечатка интернет-страниц https://www.onlinetrade.ru/catalogue/kislorodnye_ballonchiki-c4442/oxyco/kislorodnyy_ballonchik_oxyco_bez_maski _8_litrov_oxyco_003-1182380.html, https://www.onlinetrade.ru/catalogue/kislo rodnye_ballonchiki-c4442/oxyco/fullreviews/kislorodnyy_ballonchik_oxyco_b ez_maski_8_litrov_oxyco_003-1182380-r52927.html с указанием дат 12.03.2018, 12.03.2018 (далее – [2]);

- распечатка интернет-страницы https://www.onlinetrade.ru/catalogue/kislorodnye_ballonchiki-c4442/oxyco/kislorodnyy_ballonchik_oxyco_bez_maski_16_litrov_oxyco_001-1182379.html раздел «Галерея» с указанием дат 06.04.2018, 17.04.2018, 21.11.2018) (далее – [3]);

- распечатка интернет-страниц www.icons8.com,www.icons8.ru (далее – [4]);

- претензия патентообладателя о нарушении исключительных прав от 25.12.2020 (далее – [5]);

- генеральный авторский договор от 24.02.2017 с приложениями (далее – [6]);

- протокол осмотра доказательств от 07.05.2020 (далее – [7]).

В возражении отмечено:

- оспариваемый патент способен ввести в заблуждение потребителя товара ввиду того, что включает в себя объекты авторского права, содержащиеся в источнике информации [4], которые не принадлежат патентообладателю;

- каждый внешний вид изделий, известных из источников информации [1]-[3], производит на информированного потребителя такое же общее впечатление, что и промышленный образец по оспариваемому патенту.

Кроме того, в возражении приведены сведения, касающиеся правовых взаимоотношений между лицом, подавшим возражение, и патентообладателем с отсылкой на судебное дело № А40-136226/2020.

Также следует отметить, что от лица, подавшего возражение, 11.06.2021 поступили дополнения к возражению.

В свою очередь, с указанными дополнениями представлены следующие материалы (копии):

- сведения с интернет-сайта https://www.onlinetrade.ru об ООО «Онлайн Трейд» (далее – [8]);

- письмо ООО «ЭЙЧ КЬЮ РЕЗАЛТ» к ООО «Онлайн Трейд» от 08.06.2021 и ответное письмо от 09.06.2021 (далее – [9]);

- распечатка интернет-страницы https://www.onlinetrade.ru/info/moderation_images.html (далее – [10]);

- распечатка интернет-страницы [3] со сведениями с веб-браузера Google Chrome (далее – [11]);

- распечатка переписки между ООО "КОТЭКС" и ООО «Метапринт» на даты 28.07.2017 и 31.07.2018 по сведениям интернет-почты «mail.ru» (далее – [12]);

- товарная накладная № 564 от 12.11.2017 с доверенностью № 3080 от 22.11.2017 (далее – [13]);

- заключение специалиста № 21-8077 от 13.05.2021 (далее – [14]);

- видеоролик https://www.youtube.com/watch?v=syObtn9dba0, размещенный 12.10.2018 (далее – [15]);

- решение Суда по интеллектуальным правам от 16.03.2021 по делу № СИП-720/2020, постановление Президиума Суда по интеллектуальным от 12.02.2018 по делу № СИП-326/2017 (далее – [16]).

При этом в дополнениях отмечено, что до даты приоритета промышленного образца по оспариваемому патенту реализовывались изделия «Кислородный баллончик OXYCO 16 L», внешний вид которых содержится в источниках информации [3], [12].

Патентообладатель в установленном порядке был уведомлен о дате, времени и месте проведения заседания коллегии, при этом ему была представлена возможность ознакомления с материалами возражения, размещенными на официальном сайте «https://www.fips.ru/».

В свою очередь, от патентообладателя 04.06.2021 (продублирован 07.06.2021) поступил отзыв на данное возражение.

В отзыве отмечено:

- оспариваемый патент не способен ввести в заблуждение потребителя товара ввиду того, что включает в себя только одно изображение, охраняемое свидетельством на товарный знак RU 746412, исключительное право на которое принадлежит патентообладателю;

- каждый внешний вид изделий, известных из источников информации [1]-[3], не производит на информированного потребителя такое же общее впечатление, что и промышленный образец по оспариваемому патенту;

- сведения, размещенные в источниках информации [2], [3], не являлись общедоступными до даты приоритета промышленного образца по оспариваемому патенту, ввиду того, что в интернет-сервисе «https://web.archive.org/» отсутствуют какие-либо сведения о данных источниках информации, а также ввиду того, что лицом, подавшим возражение, не приведено доказательств, подтверждающих общедоступность источников информации до даты приоритета указанного промышленного образца.

Кроме того, от патентообладателя 08.06.2021, 10.06.2021, 29.06.2021 поступили дополнения к отзыву.

С дополнениями представлены следующие материалы (копии):

- типовой договор оферты, размещенный на интернет-сайте https://www.onlinetrade.ru/ (далее – [17]);

- «Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации промышленного образца и выдаче патента на промышленный образец, его дубликата» от 20.01.2021, стр. 189-190 (далее – [18]);

- распечатки интернет-сайта «https://www.onlinetrade.ru/» из интернет-сервиса «https://web.archive.org/» (далее – [19]);

- заключение специалиста с приложениями (далее – [20]);

- обращения в службу технической поддержки интернет-сайта «https://www.onlinetrade.ru/» №522291, 01А-2106 от 21.06.2021 и ответы на эти обращения (далее – [21]);

- решение АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.03.2021 по делу № А56-64983/2020 (далее – [22]).

В данных дополнениях отмечено, что ООО «ОнЛайн Трейдинг» является заинтересованным лицом и, следовательно, достоверность даты размещения информации на интернет-сайте «https://www.onlinetrade.ru/» вызывает сомнения.

Для усиления данной позиции патентообладатель ссылается на заключение [20];

Кроме того, в указанных дополнениях указано:

- документы [12], [13] не являются общедоступными и, следовательно, содержащиеся в них сведения не могут быть использованы при оценке патентоспособности промышленного образца по оспариваемому патенту;

- внешний вид изделия, содержащийся в видеоролике [15], не производит на информированного потребителя такое же общее впечатление, что и промышленный образец по оспариваемому патенту.

Изучив материалы дела и заслушав участников рассмотрения возражения, коллегия установила следующее.

С учетом даты подачи заявки (04.12.2019), по которой выдан оспариваемый патент, правовая база для оценки патентоспособности промышленного образца по указанному патенту включает Кодекс, Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации промышленных образцов, и их форм (далее – Правила ПО), Требования к документам заявки на выдачу патента на промышленный образец (далее – Требования ПО), утвержденные приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 30 сентября 2015 года № 695, зарегистрированным в Минюсте Российской Федерации 25 декабря 2015 г., рег. № 40242.

Согласно пункту 1 статьи 1352 Кодекса в качестве промышленного образца охраняется решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства. Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным. К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент, сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия. Признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия, не являются охраняемыми признаками промышленного образца.

Согласно пункту 3 статьи 1352 Кодекса промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия, в частности если из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца, неизвестно решение внешнего вида изделия сходного назначения, производящее на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит промышленный образец, нашедший отражение на изображениях внешнего вида изделия.

Согласно подпункту 2 пункта 5 статьи 1352 Кодекса не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца решениям, способным ввести в заблуждение потребителя изделия, в том числе в отношении производителя изделия, или места производства изделия, или товара, для которого изделие служит тарой, упаковкой, этикеткой, в частности решениям, идентичным объектам, указанным в пунктах 4 - 9 статьи 1483 настоящего Кодекса, либо производящим такое же общее впечатление, либо включающим указанные объекты, если права на указанные объекты возникли ранее даты приоритета промышленного образца, за исключением случаев, если правовая охрана промышленного образца испрашивается лицом, имеющим исключительное право на такой объект.

Согласно пункту 34.(8) Требований ПО для характеристики решений внешнего вида изделий используются, в частности, признаки, отражающие расположение и выполнение шрифтовой графики (без характеристики семантики словесных элементов, которая не является признаком промышленного образца).

Согласно пункту 71 Правил ПО к существенным признакам промышленного образца в соответствии с пунктом 1 статьи 1352 Кодекса относятся признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия, в частности, форма, конфигурация, орнамент, сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия.

Согласно пункту 72 Правил ПО признаки внешнего вида изделия признаются существенными признаками, если они определяют эстетические особенности внешнего вида изделия, являясь доминантными, и определяют общее зрительное впечатление. К несущественным признакам внешнего вида изделия относятся такие мало различимые, невыразительные признаки внешнего вида изделия, исключение которых из совокупности признаков внешнего вида изделия не приводит к изменению общего зрительного впечатления.

Согласно пункту 75.1) Правил ПО существенные признаки, характеризующие промышленный образец, не признаются обусловленными творческим характером особенностей изделия в случае, в частности, если совокупность существенных признаков заявленного промышленного образца, нашедшая отражение на изображениях внешнего вида изделия, производит на информированного потребителя такое же общее впечатление, которое производит совокупность признаков внешнего вида известного изделия того же или сходного назначения. Под информированным потребителем понимается гипотетическое лицо, которое будет пользоваться изделием, в котором воплощен промышленный образец, проявляющее интерес к изделиям такого же или однородного назначения и, как следствие, имеющее знания о том, какие признаки внешнего вида обычно имеются у таких изделий. При сравнении общих впечатлений, производимых заявленным промышленным образцом и противопоставленным промышленным образцом, принимается во внимание информация об известных решениях, определяющих внешний вид изделий того же или сходного назначения, (об аналоговом ряде) и учитываются ограничения возможностей авторов по разработке решения внешнего вида изделия такого назначения, связанные, в частности, с технической функцией изделия или его элемента и стандартизированными требованиями к изделию, если таковые имеются (степень свободы дизайнера).

Согласно пункту 54 Правил ПО общедоступными считаются сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым может ознакомиться любое лицо.

Согласно пункту 55 Правил ПО датой, определяющей включение источника информации в общедоступные сведения, является, в частности:

- для сведений об изделии, ставшем известным в результате его использования, - документально подтвержденная дата, с которой эти сведения стали общедоступными;

- для сведений, полученных в электронном виде (через доступ в режиме онлайн в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" или с оптических дисков (далее - электронная среда), - дата публикации документов, ставших доступными с помощью электронной среды, если она на них имеется, либо, если эта дата отсутствует, - дата размещения сведений в электронной среде.

Промышленному образцу по оспариваемому патенту предоставлена правовая охрана в объеме совокупности признаков, нашедших отражение на приведенных выше изображениях.

Анализ доводов сторон, касающихся оценки соответствия промышленного образца по оспариваемому патенту требованиям, установленным подпунктом 2 пункта 5 статьи 1352 Кодекса, показал следующее.

На изображении промышленного образца по оспариваемому патенту визуализируются графические элементы «», «

».

При этом графический элемент «» является сходным с обозначением по товарному знаку RU 746412 «», исключительное право на которое принадлежит патентообладателю.

В свою очередь, все иконки графического элемента «

» отражены в источниках информации [4].

Однако, в источниках информации [4] не содержится сведений о том, что исключительное право на указанные иконки принадлежит какому-либо лицу.

С учетом данных обстоятельств, а также исходя из анализа материалов настоящего возражения, можно сделать вывод о том, что, на изображениях промышленного образца по оспариваемому патенту не содержится каких-либо объектов, исключительное право на которые принадлежат третьим лицам, и, следовательно, этот промышленный образец не вводит потребителя товара в заблуждение (см. подпункт 2 пункта 5 статьи 1352 Кодекса).

Таким образом, в возражении не содержится доводов о несоответствии промышленного образца по оспариваемому патенту требованиям, установленным подпунктом 2 пункта 5 статьи 1352 Кодекса.

Анализ доводов сторон, касающихся оценки соответствия промышленного образца по оспариваемому патенту условиям патентоспособности «оригинальность», показал следующее.

Товарная накладная [13] подтверждают факт того, что изделие «Кислородный баллончик OXYCO 16 L» было продано и поставлено компанией ООО «ОНЛАЙН ТРЕЙД» компании ООО «ДЖИМЕДИС» до даты приоритета промышленного образца по оспариваемому патенту.

При этом особенности внешнего вида изделия «Кислородный баллончик OXYCO 16 L» отражены в переписке [12], датируемой раньше даты приоритета промышленного образца по оспариваемому патенту, где показан баллон и этикетка для него («», «»).

Кроме того, штрих-код, содержащийся на изображениях изделия, известный из переписки [12] («») полностью совпадает со штрих-кодом изделия, внешний вид которого отражен в источнике информации [3] («», «»).

Кроме того, в отношении источника информации [3] необходимо отметить следующее.

Согласно ответным письмам [9] и [21] дата размещения изображений изделий, известных из источника информации [3], не может быть изменена ввиду того, что какое-либо изменение этой даты повлекло за собой негативные последствия для покупателя, связанные с премированием, предусмотренным интернет-сайтом «https://www.onlinetrade.ru» за размещение фотографий товара, приобретенного на этом интернет-сайте (см. источник информации [10]).

При этом сведения с веб-браузера Google Chrome [11] также подтверждают факт того, что изображения (фото) изделий, содержащиеся в источнике информации [3], а именно в разделе «Галерея», были размещены 06.04.2018, 17.04.2018, 21.11.2018, т.е. до даты приоритета промышленного образца по оспариваемому патенту.

В отношении заключения специалиста [20] необходимо отметить следующее.

В данном заключении делается вывод о том, что изменение даты размещения какой-либо информации на интернет-сайте «https://www.onlinetrade.ru» администратором этого интернет-сайта принципиально возможно.

Однако, в указанном заключении не приведено каких-либо доказательств (например, сведений с существующих на данный момент веб-браузеров), подтверждающих тот факт, что даты размещения изображений (фото) изделий, содержащихся в источнике информации [3], а именно в разделе «Галерея», были каким-либо образом изменены.

Следовательно, отраженные в заключении специалиста [20] сомнения о достоверности дат размещения изображений (фото) изделий, содержащихся в источнике информации [3], по существу носят субъективный характер и, таким образом, не могут служить основанием для не включения этих изображений изделий в состав сведений, ставших общедоступными до даты приоритета промышленного образца по оспариваемому патенту.

Кроме того, в отношении доводов патентообладателя, касающихся того, что интернет-сервисе «https://web.archive.org/» содержатся архивные копии некоторых страниц интернет-сайта «https://www.onlinetrade.ru» (см. распечатки [19]), однако копии интернет-страниц [2], [3] не содержатся в данном интернет-сервисе, следует отметить, что указанным интернет-сервисом интернет-страница [3] была заархивирована 08.06.2021, а интернет-страницы [2] так и не были на настоящий момент заархивированы.

При этом необходимо обратить внимание, что временная разница между размещением сведений в интернет-пространстве и их архивированием интернет-сервисом «https://web.archive.org/» зависит от посещения, извлечения, загрузки и архивации веб-страницы поисковым роботом (веб-краулером).

В свою очередь, сведения из интернет-сервиса «https://web.archive.org/» об архивации интернет-страница [3] на дату 08.06.2021 не говорят о том, что эта страница стала общедоступной только с этой даты (см. заключение выше).

С учетом сказанного можно констатировать, что до даты приоритета промышленного образца по оспариваемому патенту использовались изделия «Кислородный баллончик OXYCO 16 L» и, следовательно, у любого лица существовала принципиальная возможность ознакомиться непосредственно с этими изделиями, т.е. сведения о них могли быть законным путем сообщены любому лицу.

Таким образом, изображения изделия, отраженные в источниках информации [12], [13] могут быть включены в состав сведений, ставших общедоступными до даты приоритета промышленного образца по оспариваемому патенту, для оценки его патентоспособности (см. пункты 54, 55 Правил ПО).

Что касается мнения патентообладателя о том, что компания ООО «Онлайн Трейд» является заинтересованным лицом, т.е. находится в корпоративной связи с лицом, подавшим возражение, и, следовательно, представляемые ею сведения не могут служить надлежащим доказательством, то в отношении этого мнения необходимо отметить следующее.

Заинтересованность какого-либо лица, находящегося в корпоративной связи с любой из сторон спора, не может служить препятствием для привлечения сведений об изделии, ставшем известным в результате его использования, для оценки патентоспособности объекта патентного права при наличии документальных подтверждений таких сведений и даты, с которой эти сведения стали общедоступными (см. пункт 54, 55 Правил ПО).

В свою очередь, сравнительный анализ промышленного образца по оспариваемому патенту с внешним видом изделия, известного из источника информации [12], показал следующее. промышленный образец внешний вид изделия, известный по оспариваемому патенту из источника информации [12]Промышленный образец по оспариваемому патенту отличается от внешнего вида изделия, известного из источника информации [12], следующими признаками:

- проработкой шестибуквенной надписи (далее – {А});

- расположением и проработкой вертикальной надписи (далее – {Б});

- проработкой рисунка в виде облака (далее – {В});

- проработкой надписи на левой части облака и правой части облака, заключающейся в сплошном фоне (далее – {Г});

- проработкой вертикального информационного поля, заключающейся в сплошном фоне (далее – {Д});

- более светлым фоном большей части поверхности (далее – {Е}).

(см. ниже) промышленный образец внешний вид изделия, известный по оспариваемому патенту из источника информации [12] {А} {Б} {В} {Г} {Д} {Е}

При этом в отношении отличительных признаков {А}-{Е} необходимо отметить следующее.

Признаки {Б}, {В} не являются существенными, т.к. они мало различимы на фоне общего композиционного построения промышленного образца по оспариваемому патенту, в свою очередь, их мысленное исключение из совокупности признаков данного промышленного образца не приведет к изменению зрительного впечатления, производимого этим промышленным образцом (см. пункт 72 Правил ПО).

В свою очередь, признаки {А}, {Г}-{Е} являются существенными ввиду того, что позволяют зрительно отличить промышленный образец по оспариваемому патенту от внешнего вида изделия, известного из источника информации [12] (см. пункт 72 Правил ПО).

Однако, признак {А} по своему исполнению является сходным с аналогичным исполнением надписи, содержащейся на внешнем виде изделия, известном из источника информации [12], при этом семантическое значение надписи не является признаком промышленного образца (см. пункт 34.(8) Требований ПО).

При этом признаки {Г}-{Е} хоть и являются зрительно различимыми, однако они недостаточно выразительны по отношению к внешнему виду изделия, известному из источника информации [12], и, следовательно, не индивидуализируют оспариваемый промышленный образец по сравнению с внешним видом изделия, известным из источника информации [12].

С учетом вышеизложенного можно сделать вывод о том, что промышленный образец по оспариваемому патенту производит на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит внешний вид изделия, известный из источника информации [12] (см. пункт 75.1) Правил ПО, пункт 3 статьи 1352 Кодекса).

Дополнительно можно обратить внимание, что в отношении каждого внешнего вида изделий, известных из источников информации [3] («

», «

», «») и [12] («») можно сделать аналогичный вывод, сделанный в отношении внешнего вида изделия, известного из источника информации [12] («»), а именно о том, что каждый из этих внешних видов изделий производит на информированного потребителя такое же общее впечатление, которое производит промышленный образец по оспариваемому патенту (см. пункт 75.1) Правил ПО, пункт 3 статьи 1352 Кодекса).

Таким образом, возражение содержит доводы, позволяющие признать промышленный образец по оспариваемому патенту несоответствующим условию патентоспособности «оригинальность».

При этом следует отметить, что сделанные выше выводы основаны на методологических подходах, отраженных в документе [18].

В отношении источников информации [1], [2], [15] следует отметить, что они не анализировались ввиду сделанных выше выводов.

Что касается источника информации [8], [17], документов [5]-[7], [14], [16] и судебного дела № А40-136226/2020, то их анализ показал, что содержащиеся в них сведения не оказывают какого-либо влияния на сделанные выше выводы.

В отношении судебного решения [22] следует отметить, что постановлением тринадцатого арбитражного апелляционного Суда от 29.06.2021 указанное решение было отменено и принят новый судебный акт. При этом анализ данных судебных решений показал, что содержащиеся в них сведения также не оказывают какого-либо влияния на сделанные выше выводы.

Учитывая вышеизложенное, коллегия пришла к выводу о наличии оснований для принятия Роспатентом следующего решения:

удовлетворить возражение, поступившее 30.04.2021, патент Российской Федерации на промышленный образец № 121905 признать недействительным полностью.