Заявителем обозначения по заявке № 2005730593/50 с приоритетом от 28.11.2005 является Е.А. Григорьев (далее — заявитель).
Согласно приведенному в заявке описанию "словесный товарный знак заявляется в виде искусственного слова «ПАНТОМАССАЖ», написанного буквами русского алфавита, которое смыслового значения не имеет и по буквам не расшифровывается". Регистрация заявленного обозначения испрашивается для товаров 03, 05, 32, 33, услуг 44 классов МКТУ, указанных в перечне.
Решением Федерального института промышленной собственности 17.01.2007 заявленное обозначение зарегистрировано в качестве товарного знака в отношении товаров 32 и 33 классов МКТУ, при этом заявленному обозначению отказано в регистрации в качестве товарного знака в отношении всех товаров 03, 05, услуг 44 классов МКТУ ввиду его несоответствия требованиям, установленным пунктами 1, 3 статьи 6 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» с изменениями и дополнениями от 11.12.2002 (далее — Закон).
Вывод экспертизы обоснован тем, что заявленное обозначение "ПАНТОМАССАЖ" является неохраноспособным, поскольку представляет собой указание на назначение части товаров 03, 05 и услуг 44 классов МКТУ ввиду своего смыслового значения: пантомассаж – массаж с использованием аппликаций биологически активных препаратов, получаемых из пантов маралов. При этом обозначение «ПАНТОМАССАЖ» не обладает различительной способностью, поскольку используется различными производителями для идентификации однородных товаров и услуг, в связи с чем, в решении экспертизы приведены ссылки на данные сети Интернет: http://www.altai-balzam.ru; www.mckb.ru/m_massa.html; http://www.neopant.ru; http://www.medea68.ru/; www.bubnovsky.ru/proc.htm. Для другой части товаров 03, 05 и услуг 44 классов МКТУ, имеющих иное назначение, не связанное с данным видом массажа, обозначение «ПАНТОМАССАЖ» способно ввести в заблуждение потребителя относительно товара и услуг.
В возражении от 22.02.2007 заявитель выразил несогласие с решением экспертизы, аргументируя его следующими доводами:
1. Заявленное обозначение «ПАНТОМАССАЖ» обладает различительной способностью в отношении товаров 03, 05 и услуг 44 класса МКТУ.
2. В словообразовании «ПАНТОМАССАЖ» отсутствует какое-либо упоминание об аппликациях. Согласно данным Большой советской энциклопедии: «Панты» - растущие, неокостеневшие рога оленей, покрытые нежной бархатистой кожей с волосами; «массаж» - лечебный метод, совокупность приемов механического и рефлекторного воздействия на ткани и органы, осуществляемых рукой или специальным аппаратом». Таким образом, основное значение слова «ПАНТОМАССАЖ» - это массаж пантов (рогов) оленей или массаж пантами (рогами). В связи с этим, заявленное обозначение «ПАНТОМАССАЖ» является многозначным, фантазийным и не связанным с каким-либо определенным товаром или услугой.
3. Информационный сайт http://www.neopant.ru является собственностью заявителя. На сайтах http://www.altai-balzam.ru; http://www.medea68.ru/ заявитель не обнаружил упоминания о термине «ПАНТОМАССАЖ», что свидетельствует о нераспространенности данного обозначения. Ссылка экспертизы на сайт www.bubnovsky.ru/proc.htm неправомерна, поскольку упоминание о процедуре пантомассажа появилось после даты подачи заявки и после введения заявителем в хозяйственный оборот товаров и услуг, маркированных заявленным обозначением.
В возражении изложена просьба об отмене решения экспертизы и регистрации заявленного обозначения "ПАНТОМАССАЖ" в качестве товарного знака в отношении заявленного перечня товаров 03, 05 и услуг 44 классов МКТУ по заявке № 2005730593/50.
Изучив материалы дела, Палата по патентным спорам считает доводы, изложенные в возражении, неубедительными.
С учетом даты (28.11.2005) поступления заявки № 2005730593/50 на регистрацию товарного знака правовая база для оценки охраноспособности заявленного обозначения включает в себя отмеченный выше Закон и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента № 32 от 05.03.2003, зарегистрированным Минюстом России 25.03.2003 за № 4322 (далее — Правила ТЗ).
Согласно пункту 1 статьи 6 Закона не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе, указывающих на их вид, свойство, назначение. Положения, предусмотренные настоящим пунктом, не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.
В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Закона не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, в частности, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.
Правилами ТЗ установлено, что не допускается регистрация в качестве товарных знаков:
- обозначений, не обладающих различительной способностью (пункт 2.3.1 Правил ТЗ);
- обозначений, характеризующих товары, указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение (пункт 2.3.2.3 Правил ТЗ);
- обозначений, порождающих в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов (пункт 2.5.1 Правил ТЗ).
Заявленное на регистрацию в качестве товарного знака обозначение "ПАНТОМАССАЖ" является словесным. Обозначение заявлено буквами кириллического алфавита, стандартным шрифтом. Регистрация заявленного обозначения испрашивается в отношении товаров 03, 05, 32, 33, услуг 44 классов МКТУ.
Решение экспертизы об отказе в регистрации заявленного обозначения «ПАНТОМАССАЖ» в отношении товаров 03, 05, услуг 44 классов МКТУ оспаривается ввиду его несоответствия пунктам 1, 3 статьи 6 Закона.
Заявленное обозначение "ПАНТОМАССАЖ" представляет собой вид массажа, используемого в качестве оздоровительной процедуры и вспомогательного метода лечения. При этом данный вид массажа оказывается с применением продуктов пантового мараловодства и является разновидностью пантотерапии. Данный вид массажа предоставляется различными организациями медицинского профиля согласно информационным материалам сети Интернет «Яndex», «Rambler» (http://www.bubnovsky.ru/proc.htm; http://www.altai-balzam.ru; www.mckb.ru/m_massa.html; http://www.neopant.ru; http://www.medea68.ru/; www.bubnovsky.ru/proc.htm), приведенным в решении экспертизы и материалах заявки № 2005730593/50.
Довод заявителя о принадлежности ему информационного сайта сети Интернет http://www.neopant.ru не подтвержден фактическими данными и является неаргументированным, поскольку согласно материалам заявки № 2005730593/50 данный сайт посвящен медицинской деятельности научно-производственной компании "Неопант", разрабатывающей новые методики лечения с применением биологически активных веществ природного происхождения, в том числе, оказывающей вид массажа "ПАНТОМАССАЖ". Формально и документально взаимосвязь заявителя и компании "Неопант" не установлена.
Вышеизложенное позволяет коллегии Палаты по патентным спорам сделать вывод об оказании различными организациями (Медицинский центр кинезитерапии и восточной медицины, Центр кинезитерапии Бубновского, компания «Неопант») нового вида массажа – пантомассаж.
При этом коллегия исходила из того, что для обозначения определенного вида массажа характерным является использование такой словесной конструкции, когда первая часть слова указывает на способ массажа, а вторая определяет вид услуги (вибромассаж, пневмомассаж, гидромассаж).
Заявленное обозначение «ПАНТОМАССАЖ» нельзя признать фантазийным в отношении услуг 44 класса МКТУ, связанных с медициной и услугами которые ей сопутствуют (например, «массаж, санатории»), поскольку рассматриваемое понятие утратило свою различительную способность в результате использования различными организациями в отношении конкретной медицинской процедуры.
Таким образом, соотнесение экспертизой заявленного обозначения "ПАНТОМАССАЖ" с обозначениями, подпадающими под действие пункта 1 статьи 6 Закона и пункта 2.3.1 Правил ТЗ является правомерным.
Согласно приобретенной семантике в результате использования различными организациями в отношении разновидности массажа заявленное обозначение «ПАНТОМАССАЖ» указывает на определенное назначение и вид части услуг 44 класса МКТУ. При этом часть товаров 03, 05 классов МКТУ, имеющих медицинское назначение, сопутствуют и являются однородными по отношению к этой части услуг 44 класса МКТУ.
На основании вышеизложенного, соотнесение экспертизой заявленного обозначения "ПАНТОМАССАЖ" с обозначениями, подпадающими под действие пункта 1 статьи 6 Закона и пункта 2.3.2.3 Правил ТЗ является правомерным.
При маркировке заявленным обозначением другой части услуг 44 класса МКТУ, другой части товаров 03, 05 классов МКТУ, не имеющих отношения к пантомассажу и связанных с другим назначением, направленностью и применением, заявленное обозначение «ПАНТОМАССАЖ» (ввиду своего приобретенного смыслового значения) способно ввести потребителя в заблуждение относительно товаров и услуг, поскольку ассоциируется у потребителя с определенным видом массажа.
На основании вышеизложенного, соотнесение экспертизой заявленного обозначения "ПАНТОМАССАЖ" с обозначениями, подпадающими под действие пункта 3 статьи 6 Закона и пункта 2.5.1 Правил ТЗ является правомерным.
Аргумент заявителя о неправомерности ссылки экспертизы на сайт http://www.bubnovsky.ru/proc.htm ввиду упоминания о процедуре «ПАНТОМАССАЖ» после даты подачи заявки № 2005730593/50 нельзя признать обоснованным, поскольку коллегия Палаты по патентным спорам не располагает фактическими данными относительно вышеизложенного мнения заявителя.
Довод заявителя о введении именно им в гражданский оборот товаров и услуг, маркированных заявленным обозначением «ПАНТОМАССАЖ» не подтвержден фактическими данными, поэтому является недоказательным.