Правовая охрана знаку по международной регистрации № 951789А от 06.12.2007 предоставлена на территории Российской Федерации в отношении товаров 25 класса МКТУ, указанных в перечне регистрации. Правообладателем знака по международной регистрации № 951789А от 06.12.2007 является «REAL KNITTING D.O.O.», Республика Сербия.
Согласно описанию, приведенному в материалах дела, знак «ATTIVA» по международной регистрации № 951789А является словесным, выполнен стандартным шрифтом буквами латинского алфавита.
В Федеральную службу по интеллектуальной собственности поступило возражение от 14.01.2015, в котором выражено мнение о несоответствии оспариваемого товарного знака требованиям пункта 3 статьи 6 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» с изменениями и дополнениями, внесенным Федеральным законом от 11.12.2002 № 166-ФЗ (далее – Закон).
Доводы возражения сводятся к следующему:
- знак по международной регистрации № 951789А представляет собой словесное обозначение, выполненное латинскими буквами, стандартным шрифтом и в переводе с итальянского языка на русский язык означает «активная», что позволяет его использовать для чулочно-носочных изделий, позиционируя их как товары для активных женщин;
- для большинства российских потребителей обозначение «ATTIVA» воспринимается как фантазийное;
- лицо, подавшее возражение, до даты приоритета производило и производит в настоящее время чулочно-носочные изделия под товарным знаком «OMSA», в частности, колготы «OMSA ATTIVA», которые поставлялись на территорию Российской Федерации и хорошо известны потребителю;
- лицо, подавшее возражение, является заинтересованным лицом в подаче настоящего возражения;
- использование правообладателем знака «ATTIVA» по международной регистрации № 951789А в отношении товаров 25 класса МКТУ и однородных им товаров создает смешение на рынке в отношении производителя данных товаров;
- знак «ATTIVA» по международной регистрации № 951789А выделен из международной регистрации № 951789 от 06.12.2007, которая первоначально была осуществлена на имя компании «BRUE’ S.p.A.», Италия, в отношении ряда товаров 18 и 25 классов МКТУ;
- для ряда товаров 25 класса МКТУ «вas pour hommes et femmes, collants, bas en toute matière ou tout tissu, ainsi que sous-vêtements» (мужские и женские чулки, колготы, чулки из любого материала или ткани, а также нижнее белье) 21.03.2013 международная регистрация № 951789 была частично уступлена в ряде стран, в том числе в Российской Федерации, на имя компании «REAL KNITTING D.O.O.»;
- на 06.12.2007 российскому потребителю были широко известны чулочно-носочные изделия, маркируемые обозначением «OMSA ATTIVA», производимые компанией «OMSA S.p.A.», которая в мае 2004 года была поглощена лицом, подавшим возражение (правопреемство);
- обозначение «ATTIVA» использовалось лицом, подавшим возражение, для индивидуализации одной из разновидностей товаров линейки «OMSA»;
- правообладатель знака по международной регистрации № 951789А является производителем чулочно-носочных изделий, маркируемых обозначением «INCANTO», также реализуемых на территории Российской Федерации;
- правообладатель знака по международной регистрации № 951789А является прямым конкурентом лица, подавшего возражение, на российском рынке;
- товары, маркируемые обозначением «OMSA ATTIVA», известны российскому потребителю до 06.12.2007, а также к 2013 году в результате активной рекламной позиции;
- колготы, маркируемые обозначением «ATTIVA», поставлялись на территорию Российской Федерации, по крайней мере, с 2001 года;
- фактическую известность обозначения «ATTIVA» российскому потребителю и фактическое введение потребителей в заблуждение в отношении производителя товара подтверждает заключение № 89-2014 от 21.11.2014 года Института социологии РАН (далее - заключение);
- согласно заключению 44 % потребителей колготок на дату проведения опроса известно обозначение «ATTIVA», причем большинство из них познакомилось с данным обозначением до 2011 года;
- до 2013 года на российском рынке не было иных производителей чулочно-носочных изделий, маркируемых обозначением «ATTIVA», кроме лица, подавшего возражение, известность среди потребителей данное обозначение приобрело именно в отношении колгот лица, подавшего возражение, а не в отношении товаров кого-либо из правообладателей знаков по международным регистрациям №№ 951789А, 951789;
- у большинства потребителей обозначение «ATTIVA» ассоциируется с колготами «OMSA» (39 %) и значительное число потребителей считает, что производителем товаров под данным обозначением является лицо, подавшее возражение;
- из заключения также следует, что колготы, маркируемые обозначением «INCANTO», хорошо известны потребителю, но с этими колготами обозначение «ATTIVA» потребители не связывают;
- колготы, маркируемые обозначением «OMSA ATTIVA», более известны потребителям, чем колготы, маркируемые обозначением «INCANTO»;
- из заключения можно предположить, что большинство потребителей не знает, кто производит колготы «INCANTO Attiva», причем ассоциирование этих колгот потребителями с лицом, подавшим возражение, может быть сделано как за счет его известности, так и за счет четкой ассоциации между обозначением «ATTIVA» и лицом, подавшим возражение;
- Аналитический Центр Юрия Левады и Всероссийский центр изучения общественного мнения подтверждают корректность использованных при опросе методик и правильность выводов;
- с учетом обстоятельств, сложившихся на дату подачи возражения, обозначение «ATTIVA» ассоциируется у потребителей именно с колготами «OMSA», производимыми лицом, подавшим возражение, а не с продукцией правообладателя знака по международной регистрации № 951789А;
- на дату приоритета 06.12.2007 международной регистрации № 951789 обозначение «ATTIVA» в отношении колгот было прочно связано с обозначением «OMSA», индивидуализирующим чулочно-носочные изделия, производимые лицом, подавшим возражение;
- на дату регистрации 21.03.2013 частичной уступки прав по международной регистрации № 951789, в результате которой возникла оспариваемая регистрация № 951789А, еще большее количество потребителей связывали обозначение «ATTIVA» с колготами «OMSA»;
- предоставление правовой охраны оспариваемому знаку по международной регистрации № 951789А вводит потребителя в заблуждение относительно производителя товара.
На основании изложенного, лицо, подавшее возражение, просит признать недействительным предоставление правовой охраны на территории Российской Федерации знаку по международной регистрации № 951789А в отношении всех товаров 25 класса МКТУ.
В подтверждение своих доводов лицо, подавшее возражение, представило следующие материалы:
- копии писем, справок и отчетов ЗАО «ТНС Гэллап Эдфакт» в отношении рекламной активности – [1];
- диск с рекламными роликами - [2];
- копии эфирных справок - [3];
- комплекты документации, относящейся к различным счетам-фактурам на поставку колгот, маркируемых обозначением «ATTIVA», производства компании лица, подавшего возражение (а также «OMSA S.p.A.») с переводом на русский язык - [4];
- выписка из Торгового реестра в отношении компании лица, подавшего возражение - [5];
- распечатки из сети Интернет: статьи, данные блогов, данные о рекламном ролике «OMSA ATTIVA», размещенном на канале YouTube 15.09.2008 - [6];
- заключение № 89-2014 от 21.11.2014 Института социологии РАН - [7];
- заключение Аналитического Центра Юрия Левады - [8];
- заключение Всероссийского центра изучения общественного мнения - [9];
- копии протоколов в порядке обеспечения доказательств от 24.11.2014 в отношении содержания сайтов irecommend.ru; www.otzovik.com - [10];
- фотографии данных о производителе колгот, маркируемых обозначением «INCANTO Attiva» - [11].
Правообладатель знака по международной регистрации № 951789А, уведомленный в установленном порядке о поступившем возражении от 14.01.2015, на заседании коллегии, состоявшемся 27.05.2015, представил отзыв по мотивам данного возражения, доводы которого сведены к следующему:
- поскольку охраноспособность товарного знака проверяется на дату подачи заявки на его регистрацию (в данном случае – на 06.12.2007), представленные доказательства, относящиеся к периоду после 06.12.2007, не имеют отношения к оценке охраноспособности знака по международной регистрации № 951789А;
- факт того, что оспариваемая регистрация является результатом частичной уступки права от 21.03.2013, ничего не меняет, поскольку в рамках настоящего возражения проверяется правомерность предоставления правовой охраны знаку, а не правомерность отчуждения прав на него;
- доводы возражения касаются в основном известности колготок «OMSA ATTIVA», то есть товаров, маркированных иным обозначением, чем оспариваемый знак;
- для признания оспариваемого знака способным ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товара необходимо установить, что спорное обозначение порождает в сознании потребителя представление об изготовителе товара, которое не соответствует действительности;
- простое присутствие товара на рынке под некоторым обозначением не является достаточным для введения потребителя в заблуждение;
- представленные лицом, подавшим возражение, доказательства поставок на территорию Российской Федерации колгот, маркируемых обозначением «OMSA ATTIVA», а также доказательства рекламы сами по себе являются недостаточными для вывода о сформировавшемся у потребителей представлении об изготовителе товаров под обозначением «ATTIVA»;
- представленное заключение Института социологии РАН [7] главным образом относится к определению известности обозначения «ATTIVA» среди российских потребителей по состоянию на 2013 год и на момент проведения опроса (октябрь-ноябрь 2014 года);
- согласно заключению [7] обозначение «ATTIVA» знакомо 44 % от всех опрошенных респондентов, при этом до 2007 года включительно, то есть до даты приоритета знака по международной регистрации № 951789А с обозначением «ATTIVA» были знакомы 22 % от 44 % респондентов, то есть менее 10 % целевой группы;
- ответы на вопрос о времени знакомства с колготами в упаковке «OMSA» с изображением девушки в белом платье показали сходные результаты, при этом ответы на вопрос касаются не обозначения «ATTIVA» как такового, а колготок в упаковке, описанной выше;
- изображение девушки в белом используется и на упаковках других видов колгот «OMSA», например, «OMSA SUPER»;
- известность упаковки колгот «OMSA ATTIVA» или «INCANTO Attiva» не означает известности отдельно взятого обозначения «ATTIVA», поскольку по состоянию на дату проведения опроса обозначение «ATTIVA» не знакомо 56 % целевой группы потребителей;
- в заключении [7] 2007 год для исследования был выбран наугад, в противном случае в перечне зачитываемых ответов на вопрос № 6 был бы указан первоначальный правообладатель знака, поскольку новый правообладатель в 2007 году не существовал, поскольку был учрежден лишь в 2011 году;
- распределение ответов респондентов на вопрос в диаграмме № 6 осуществлялось наугад;
- на дату приоритета знака по оспариваемой регистрации № 951789А обозначение «ATTIVA» не было известно более, чем 90% целевой группы потребителей;
- представленные диски с роликами направлены на рекламу марки «OMSA», а не обозначения «ATTIVA»;
- статистические материалы компании «TNS Россия» относятся не только к обозначению «OMSA ATTIVA», но и к иным обозначениям: «OMSA VELOUR», «OMSA NUDO» и другие;
- представленные лицом, подавшим возражение, материалы следует рассматривать как подтверждение известности именно обозначения «OMSA»;
- документы о поставках на территорию Российской Федерации колготок «ATTIVA» не подтверждают этого факта, при этом оформлены с нарушениями, таможенные декларации содержат только вид товара, а его маркировка содержится лишь в счетах отправителя, то есть внутренних документах;
- часть документов не подлежит учету, поскольку относится к более поздней дате по сравнению с датой приоритета оспариваемого знака по международной регистрации № 951789А;
- статья в Интернет-издании «Спрос. Живем в Саратове» не содержит обозначение «ATTIVA» как основной объект статьи, в ее тексте лишь однократно упоминается обозначение «OMSA ATTIVA»;
- блог на ресурсе «7я.ру» может рассматриваться как подтверждение известности колгот, маркируемых обозначением «OMSA ATTIVA» лишь нескольким русскоязычным потребителям.
В подтверждение своих доводов правообладателем представлены следующие материалы:
- распечатки с Интернет-сайта polishop.ru, содержащие внешний вид упаковок колготок «OMSA SUPER» - [12];
- копия выписки о регистрации хозяйственного субъекта в отношении правообладателя товарного знака - [13];
- распечатки Интернет-страниц «Яндекс.Словари», подтверждающие произношение словосочетания «REAL KNITTING» - [14];
- распечатки Whois-сервиса - [15].
Заседание коллегии, состоявшееся 27.05.2015, было перенесено на более поздний срок и состоялось 14.08.2015 с предварительным извещением сторон. На заседании коллегии, состоявшемся 14.08.2015, лицом, подавшим возражение, были также приобщены к материалам дела фотографии кадров из ранее представленных роликов.
В соответствии с пунктом 2 статьи 1513 Кодекса возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку по основаниям, в частности, предусмотренным пунктом 2 (1) статьи 1512 Кодекса, может быть подано заинтересованным лицом.
Подача возражения была осуществлена от имени компании «Гоулден Лейди Компани С.п.А.», являющейся производителем колгот, маркируемых, в частности, обозначением «OMSA ATTIVA». Таким образом, в распоряжении коллегии имеется информация, иллюстрирующая обстоятельства, связанные с тем, что существование оспариваемой международной регистрации № 951789А затрагивает права лица, подавшего возражение, в связи с чем, коллегия усматривает его заинтересованность в подаче данного возражения в отношении испрашиваемого объема притязаний.
Изучив материалы дела и заслушав участников рассмотрения возражения от 14.01.2015, коллегия считает доводы возражения убедительными.
В соответствии с пунктом 2 (1) статьи 1512 Кодекса предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак, если правовая охрана была ему предоставлена с нарушением требований пунктов 1-5, 8 и 9 статьи 1483 настоящего Кодекса.
С учетом даты регистрации (06.12.2007) знака по международной регистрации № 951789А правовая база для оценки охраноспособности знака включает в себя вышеупомянутый Закон и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента № 32 от 05.03.2003, зарегистрированным Минюстом России 25.03.2003, № 4322 (далее – Правила).
В соответствии с пунктом 3 (1) статьи 6 Закона не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.
В соответствии с пунктом 2.5.1 Правил к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.
Оспариваемый знак «ATTIVA» по международной регистрации № 951789А от 06.12.2007 является словесным, выполнен заглавными буквами латинского алфавита стандартным шрифтом черного цвета. Правовая охрана предоставлена знаку на территории Российской Федерации в отношении товаров 25 класса МКТУ «вas pour hommes et femmes, collants, bas en toute matière ou tout tissu, ainsi que sous-vêtements» («мужские и женские чулки, колготы, чулки из любого материала или ткани, а также нижнее белье»).
Анализ материалов дела показал следующее.
Изучив представленные лицом, подавшим возражение, документы [1-11], коллегия пришла к следующим выводам.
Согласно материалам [1-3] лицом, подавшим возражение, была проведена рекламная кампания в эфирах российских национальных и локальных телекомпаний (1-й канал, Россия 1, НТВ, СТС, РЕН ТВ, MTV и другие) с 2002 по 2012 года. Из этих же документов следует, что бренд колготок «OMSA ATTIVA» производства лица, подавшего возражение (а также его предшественника), регулярно рекламировался в эфирах телекомпаний в период времени с 2002 по 2012 года.
Ввоз на территорию Российской Федерации товара - колготок, маркируемых обозначением «ATTIVA», осуществлялся в соответствии с документами [4] изначально компанией «Омса с.п.а.», впоследствии лицом, подавшим возражение. О слиянии компании «Омса с.п.а.» и лица, подавшего возражение, свидетельствуют документы [5]. Ввоз продукции осуществлялся в различные города и регионы Российской Федерации (например, Москва, Солнечногорск, Екатеринбург) [4]. Потребители осведомлены о продукции – колготках, маркируемых, в частности, обозначениями «OMSA ATTIVA», «ATTIVA», «Аттива 70», о чем свидетельствуют материалы форумов, статей сети Интернет [6,10,11]. При этом материалы [6] датированы как более ранними датами (например, 12.04.2002), так и более поздними датами (например, 10.05.2012) по сравнению с датой приоритета международной регистрации № 951789А (06.12.2007).
Таким образом, товар 25 класса МКТУ (а именно, колготки), маркируемый обозначением «ATTIVA», присутствовал на рынке в разные периоды времени, в том числе на дату 06.12.2007 международной регистрации № 951789А.
Материалы заключения [7], подготовленного по результатам социологического опроса, проведенного с 31 октября по 17 ноября 2014 года среди потребителей колготок, чулок (женских и мужских), свидетельствуют о нижеследующем.
Из диаграммы № 1 следует, что обозначение «ATTIVA» знакомо почти половине опрошенных респондентов (44 %). До 2007 года включительно обозначение «ATTIVA» было знакомо 22 % от 44 % опрошенных респондентов (в % от знакомых с товарным знаком, диаграмма № 2). Вместе с тем, коллегией также учтены и другие диаграммы (в % от всех респондентов), исходя из которых на дату приоритета знака по международной регистрации № 951789А 34 % опрошенных респондентов связывают обозначение «ATTIVA» с лицом, подавшим возражение (38 % респондентов отказались от ответа) (диаграмма № 6). Из диаграммы № 3 следует, что 39 % респондентов ассоциируют обозначение «ATTIVA» с колготками «Омса» лица, подавшего возражение. Из диаграммы № 4 также следует, что 44 % от всех опрошенных респондентов в настоящее время и в ретроспективе считают, что производителем товаров под обозначением «ATTIVA» является лицо, подавшее возражение, и только 5 % связывают его с правообладателем спорного знака. В год отчуждения (2013) исключительного права на спорный знак относительное большинство потребителей (37 %) также склоняется к мнению, что лицо, подавшее возражение, являлось производителем товаров под обозначением «ATTIVA» (диаграмма № 5). В то время как, только 7 % респондентов считают, что производителем товаров под обозначением «ATTIVA» являлся правообладатель (диаграмма № 5). Из остальных диаграмм (7-11) следует, что вниманию опрошенных предлагались упаковки колготок, содержащих силуэты девушек в платьях разного цвета и включающих элементы: «OMSA ATTIVA 40», «INCANTO ATTIVA 70». Превалирующее количество респондентов (52%) соотносят упаковку колготок «OMSA ATTIVA 40» (с девушкой в черном платье) с лицом, подавшим возражение, при этом 70 % респондентов выбрали данную упаковку как известную. Упаковку «INCANTO ATTIVA 70» 27 % от всех респондентов соотносят с лицом, подавшим возражение, и лишь 14 % - с правообладателем. Таким образом, в рамках рассмотрения настоящего возражения оценке подлежат все данные заключения [7].
В заключении Аналитического Центра Юрия Левады [8] приведено, что «результаты представленного исследования показали, что обозначение «ATTIVA» достаточно хорошо известно потребителям колготок и чулок, и однозначно и устойчиво ассоциируется у значительной доли опрошенных с компанией «Гоулден Лейди». Обозначение «ATTIVA» ассоциируется с компанией «REAL KNITTING D.O.O.» незначительной долей опрошенных».
Резюмируя изложенное, из представленных документов можно прийти к следующим выводам. Обозначение «ATTIVA» использовалось лицом, подавшим возражение, совместно с его основным брендом «OMSA». В результате рекламной активности, продвижения продукции на рынке лицом, подавшим возражение (а также его предшественником), сформировалась определенная аудитория потребителей колготок, маркируемых обозначением «OMSA ATTIVA». Вследствие чего, как показало заключение [7], обозначение «ATTIVA» имеет значительный уровень ассоциаций с колготками «OMSA» и лицом, подавшим возражение, среди потребителей.
Из материалов дела и отзыва также следует, что правообладатель приобрел право на спорный знак в 2013 году. Сведений в отношении позиционирования на рынке обозначения «ATTIVA» в качестве средства индивидуализации товаров 25 класса МКТУ (в частности, колготок) правообладателем, согласно материалам отзыва [12-15], не представлено. Коллегия также не располагает документами, показывающими, каким образом позиционировалось на рынке обозначение «ATTIVA» предыдущим правообладателем спорного знака – «BRUE’ S.p.A.», Италия.
В отношении доводов правообладателя в части знакомства 10 % целевой группы (22 % от 44 % респондентов) с обозначением «ATTIVA» до 2007 года включительно, коллегия отмечает следующее. Указанные 10 % целевой группы свидетельствуют о небольшой узнаваемости обозначения «ATTIVA» на дату приоритета спорного знака. Вместе с тем, как указывалось выше, коллегия не располагает данными о введении правообладателем в гражданский оборот продукции, маркируемой обозначением «ATTIVA», как на дату приоритета знака, так и в настоящее время. Более раннее присутствие на рынке продукции лица, подавшего возражение, маркируемой обозначением «ATTIVA», неединичные поставки в разные города Российской Федерации, рекламная кампания привели к некоторому уровню известности данного обозначения и, как следствие, его ассоциированию с лицом, подавшим возражение. По своей совокупности фактические данные позиционирования обозначения «ATTIVA» и 10 % целевой группы привели к известности продукции лица, подавшего возражения (а также его предшественника), и его сложившейся репутации. Изложенные обстоятельства обуславливают угрозу введения потребителей в заблуждение.
Из материалов дела усматривается, что на дату приоритета оспариваемого знака, а также и в последующие годы потребители ассоциировали обозначение «ATTIVA» с продукцией лица, подавшего возражение. Следовательно, по совокупности представленных доказательств коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемый знак способен ввести потребителя в заблуждение относительно производителя товаров 25 класса МКТУ.
В связи с изложенным выше, довод возражения о том, что правовая охрана оспариваемому знаку предоставлена с нарушением требований, регламентированных пунктом 3 (1) статьи 6 Закона, коллегия считает обоснованным.
Доводы особого мнения представителя правообладателя от 19.08.2015 сведены к следующему:
- материалы возражения не содержат ассоциативной связи, а также доказательств, подтверждающих введение в гражданский оборот колготок, маркированных обозначением «ATTIVA», в период до даты приоритета спорного знака;
- документы, подтверждающие рекламу, относятся не к обозначению «ATTIVA», а к продвижению бренда «OMSA»;
- заключение [7] не содержит указания доверительной вероятности, а также предельной ошибки выборки, которая может достигать 5 % (см. сайт http://rightflow.ru/4800);
- иные материалы возражения также не могут служить доказательством подтверждения возникновения у потребителей ассоциативной связи между обозначением «ATTIVA» и лицом, подавшим возражение, по состоянию на 06.12.2007.
В отношении доводов, приведенных правообладателем в особом мнении, коллегия отмечает следующее. Как было установлено выше, продукция лица, подавшего возражение, маркируемая обозначением «OMSA ATTIVA», присутствовала на рынке как до, так и после даты приоритета спорного знака. Как следствие, на дату приоритета и в год отчуждения права на спорный знак потребители ассоциировали обозначение «ATTIVA» с «OMSA ATTIVA», что обусловило введение потребителя в заблуждение относительно изготовителя товаров. Документального подтверждения того, что потребители не путают обозначения «OMSA ATTIVA» и «ATTIVA», четко их разделяют и, вследствие чего не вводятся в заблуждение, правообладателем знака представлено не было. В отношении предельной ошибки выборки, которая может достигать 5 % по результатам анализа заключения [7], коллегия отмечает следующее. В материалах дела имеются заключение Аналитического Центра Юрия Левады [8] и заключение Всероссийского центра изучения общественного мнения [9], в которых отражено, что «проведенный анализ не выявил нарушений научно-методических правил, принятых для проведения подобного рода исследований». В источнике [9] также приведено, что «использованная методика исследования не содержит существенных недостатков, результаты исследования являются достаточно надежными». Кроме того, коллегия также отмечает, что рассмотрение возражения осуществляется в административном порядке (пункт 2 статьи 1248 Кодекса), а также исходя из добросовестности сторон. Таким образом, сомнений в достоверности заключения [7] быть не может. В отношении остальных комментариев правообладателя оценка правовой ситуации дана коллегией выше.